一建管理教材1Z206061 索赔的依据

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　　1Z206060 建设工程索赔

　　在国际工程承包市场上，工程索赔是承包人和发包人保护自身正当权益、弥补工程损失的重要而有效的手段。

　　1Z206061 索赔的依据

　　建设工程索赔通常是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因对方不履行或未能正确履行合同或者由于其他非自身因素而受到经济损失或权利损害，通过合同规定的程序向对方提出经济或时间补偿要求的行为。索赔是一种正当的权利要求，它是合同当事人之间一项正常的而且普遍存在的合同管理业务，是一种以法律和合同为依据的合情合理的行为。

　　一、索赔的起因

　　索赔可能由以下一个或几个方面的原因引起：

　　(1)合同对方违约，不履行或未能正确履行合同义务与责任;

　　(2)合同错误，如合同条文不全、错误、矛盾等，设计图纸、技术规范错误等;

　　(3)合同变更;

　　(4)工程环境变化，包括法律、物价和自然条件的变化等;

　　(5)不可抗力因素，如恶劣气候条件、地震、洪水、战争状态等。

　　二、索赔的分类

　　(一)按索赔有关当事人分类

　　(1)承包人与发包人之间的索赔;

　　(2)承包人与分包人之间的索赔;

　　(3)承包人或发包人与供货人之间的索赔;

　　(4)承包人或发包人与保险人之间的索赔。

　　(二)按照索赔目的和要求分类

　　(1)工期索赔，一般指承包人向业主或者分包人向承包人要求延长工期;

　　(2)费用索赔，即要求补偿经济损失，调整合同价格。

　　(三)按照索赔事件的性质分类

　　(1)工程延期索赔，因为发包人未按合同要求提供施工条件，或者发包人指令工程暂停或不可抗力事件等原因造成工期拖延的，承包人向发包人提出索赔;如果由于承包人原因导致工期拖延，发包人可以向承包人提出索赔;由于非分包人的原因导致工期拖延，分包人可以向承包人提出索赔;

　　(2)工程加速索赔，通常是由于发包人或工程师指令承包人加快施工进度，缩短工期，引起承包人的人力、物力、财力的额外开支，承包人提出索赔;承包人指令分包人加快进度，分包人也可以向承包人提出索赔;

　　(3)工程变更索赔，由于发包人或工程师指令增加或减少工程量或增加附加工程、修改设计、变更施工顺序等，造成工期延长和费用增加，承包人对此向发包人提出索赔，分包人也可以对此向承包人提出索赔;

　　(4)工程终止索赔，由于发包人违约或发生了不可抗力事件等造成工程非正常终止，承包人和分包人因蒙受经济损失而提出索赔;如果由于承包人或者分包人的原因导致工程非正常终止，或者合同无法继续履行，发包人可以对此提出索赔;

　　(5)不可预见的外部障碍或条件索赔，即施工期间在现场遇到一个有经验的承包商通

　　常不能预见的外界障碍或条件，例如地质条件与预计的(业主提供的资料)不同，出现未预见的岩石、淤泥或地下水等，导致承包人损失，这类风险通常应该由发包人承担，即承包人可以据此提出索赔;

　　(6)不可抗力事件引起的索赔，在新版FIDIC施工合同条件中，不可抗力通常是满足以下条件的特殊事件或情况：一方无法控制的、该方在签订合同前不能对之进行合理防备的、发生后该方不能合理避免或克服的、不主要归因于他方的。不可抗力事件发生导致承包人损失，通常应该由发包人承担，即承包人可以据此提出索赔;

　　(7)其他索赔，如货币贬值、汇率变化、物价变化、政策法令变化等原因引起的索赔。

　　(四)承包商向业主的索赔

　　在建设工程实践中，比较多的是承包商向业主提出索赔。常见的建设工程施工索赔如下。

　　1.因合同文件引起的索赔

　　(1)有关合同文件的组成问题引起的索赔;

　　(2)关于合同文件有效性引起的索赔;

　　(3)因图纸或工程量表中的错误而引起的索赔。

　　2.有关工程施工的索赔

　　(1)地质条件变化引起的索赔;

　　(2)工程中人为障碍引起的索赔;

　　(3)增减工程量的索赔;

　　(4)各种额外的试验和检查费用的偿付;

　　(5)工程质量要求的变更引起的索赔;

　　(6)指定分包商违约或延误造成的索赔;

　　(7)其他有关施工的索赔。

　　3.关于价款方面的索赔

　　(1)关于价格调整方面的索赔;

　　(2)关于货币贬值和严重经济失调导致的索赔;

　　(3)拖延支付工程款的索赔。

　　4.关于工期的索赔

　　(1)关于延长工期的索赔;

　　(2)由于延误产生损失的索赔;

　　(3)赶工费用的索赔。

　　5.特殊风险和人力不可抗拒灾害的索赔

　　(1)特殊风险的索赔

　　特殊风险一般是指战争、敌对行动、入侵行为、核污染及冲击波破坏、叛乱、革命、暴动、军事政变或篡权、内战等。

　　(2)人力不可抗拒灾害的索赔

　　人力不可抗拒灾害主要是指自然灾害，由这类灾害造成的损失应向承保的保险公司索赔。在许多合同中承包人以业主和承包人共同的名义投保工程一切险，这种索赔可同业主一起进行。

　　6.工程暂停、终止合同的索赔 t

　　(1)施工过程中，工程师有权下令暂停全部或任何部分工程，只要这种暂停命令并非承包人违约或其他意外风险造成的，承包人不仅可以得到要求工期延长的权利，而且可以就其停工损失获得合理的额外费用补偿。

　　(2)终止合同和暂停工程的意义是不同的。有些是由于意外风险造成的损害十分严重因而终止合同，也有些是由“错误”引起的合同终止，例如业主认为承包人不能履约而终止合同，甚至从工地驱逐该承包人。

　　7.财务费用补偿的索赔

　　财务费用的损失要求补偿，是指因各种原因使承包人财务开支增大而导致的贷款利息等财务费用。

　　(五)业主向承包商索赔

　　在承包商未按合同要求实施工程时，除了工程师可向承包商发出批评或警告，要求承

　　包商及时改正外，在许多情况下，工程师可以代表业主根据合同向承包商提出索赔。

　　1.索赔费用和利润

　　承包商未按合同要求实施工程，发生下列损害业主权益或违约的情况时，业主可索赔费用和(或)利润：

　　(1)工程进度太慢，要求承包商赶工时，可索赔工程师的加班费;

　　(2)合同工期已到而工程仍未完工，可索赔误期损害赔偿费;

　　(3)质量不满足合同要求，如不按照工程师的指示拆除不合格工程和材料，不进行返工或不按照工程师的指示在缺陷责任期内修复缺陷，则业主可找另一家公司完成此类工作，并向承包商索赔成本及利润;

　　(4)质量不满足合同要求，工程被拒绝接收，在承包商自费修复后，业主可索赔重新检验费;

　　(5)未按合同要求办理保险，业主可前去办理并扣除或索赔相应的费用;

　　(6)由于合同变更或其他原因造成工程施工的性质、范围或进度计划等方面发生变化，承包商未按合同要求去及时办理保险，由此造成的损失或损害可向承包商索赔;

　　(7)未按合同要求采取合理措施，造成运输道路、桥梁等的破坏;

　　(8)未按合同条件要求，无故不向分包商付款;

　　(9)严重违背合同(如工程进度一拖再拖，质量经常不合格等)，工程师一再警告而没有明显改进时，业主可没收履约保函。

　　2.索赔工期

　　FIDIC于1 9 9 9年出版的新版合同条件《施工合同条件》(“新红皮书”)规定，当承包商的工程质量不能满足要求，即某项缺陷或损害使工程、区段或某项主要生产设备不能按原定目的使用时，业主有权延长工程或某一区段的缺陷通知期。

　　三、反索赔的概念

　　反索赔就是反驳、反击或者防止对方提出的索赔，不让对方索赔成功或者全部成功。一般认为，索赔是双向的，业主和承包商都可以向对方提出索赔要求，任何一方也都可以对对方提出的索赔要求进行反驳和反击，这种反击和反驳就是反索赔。

　　在工程实践过程中，当合同一方向对方提出索赔要求，合同另一方对对方的索赔要求和索赔文件可能会有三种选择：

　　(1)全部认可对方的索赔，包括索赔之数额;

　　(2)全部否定对方的索赔;

　　(3)部分否定对方的索赔。

　　针对一方的索赔要求，反索赔的一方应以事实为依据，以合同为准绳，反驳和拒绝对

　　方的不合理要求或索赔要求中的不合理部分。

　　四、索赔成立的条件

　　(一)构成施工项目索赔条件的事件

　　索赔事件，又称为干扰事件，是指那些使实际情况与合同规定不符合，最终引起工期和费用变化的各类事件。在工程实施过程中，要不断地跟踪、监督索赔事件，就可以不断地发现索赔机会。通常，承包商可以提起索赔的事件有：

　　(1)发包人违反合同给承包人造成时间、费用的损失;

　　(2)因工程变更(含设计变更、发包人提出的工程变更、监理工程师提出的工程变更，以及承包人提出并经监理工程师批准的变更)造成的时间、费用损失;

　　(3)由于监理工程师对合同文件的歧义解释、技术资料不确切，或由于不可抗力导致施工条件的改变，造成了时间、费用的增加;

　　(4)发包人提出提前完成项目或缩短工期而造成承包人的费用增加;

　　(5)发包人延误支付期限造成承包人的损失;

　　(6)对合同规定以外的项目进行检验，且检验合格，或非承包人的原因导致项目缺陷

　　的修复所发生的损失或费用;

　　(7)非承包人的原因导致工程暂时停工;

　　(8)物价上涨，法规变化及其他。

　　(二)索赔成立的前提条件

　　索赔的成立，应该同时具备以下三个前提条件：

　　(1)与合同对照，事件已造成了承包人工程项目成本的额外支出，或直接工期损失;

　　(2)造成费用增加或工期损失的原因，按合同约定不属于承包人的行为责任或风险责任;

　　(3)承包人按合同规定的程序和时间提交索赔意向通知和索赔报告。

　　以上三个条件必须同时具备，缺一不可。

　　五、索赔的依据

　　总 而言，索赔的依据主要是三个方面：

　　(1)合同文件;

　　(2)法律、法规;

　　(3)工程建设惯例。

　　针对具体的索赔要求(工期或费用)，索赔的具体依据也不相同，例如，有关工期的索赔就要依据有关的进度计划、变更指令等。

　　(一)合同文件

　　合同文件是索赔的最主要依据，包括：

　　(1)合同协议书;

　　(2)中标通知书;

　　(3)投标书及其附件;

　　(4)合同专用条款;

　　(5)合同通用条款;

　　(6)标准、规范及有关技术文件;

　　(7)图纸;

　　(8)工程量清单;

　　(9)工程报价单或预算书。

　　合同履行中，发包人与承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件应视为合同文件的组成部分。

　　在《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)的第19条列举了发包人可以向承包人提出索赔的依据条款(1 9.3)，也列举了承包人在哪些条件下可以向发包人提出索赔(1 9.1);《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》(GF-2003-0213)中列举了承包人与分包人之间索赔的诸多依据条款。

　　(二)订立合同所依据的法律法规

　　1.适用法律和法规

　　建设工程合同文件适用国家的法律和行政法规。需要明示的法律、行政法规，由双方在专用条款中约定。

　　2.适用标准、规范

　　双方在专用条款内约定适用国家标准、规范的名称。

　　六、索赔证据

　　(一)索赔证据的含义

　　索赔证据是当事人用来支持其索赔成立或和索赔有关的证明文件和资料。索赔证据作为索赔文件的组成部分，在很大程度上关系到索赔的成功与否。证据不全、不足或没有证据，索赔是很难获得成功的。

　　在工程项目实施过程中，会产生大量的工程信息和资料，这些信息和资料是开展索赔的重要证据。因此，在施工过程中应该自始至终做好资料积累工作，建立完善的资料记录和科学管理制度，认真系统地积累和管理合同、质量、进度以及财务收支等方面的资料。

　　(二)可以作为证据使用的材料

　　可以作为证据使用的材料有以下七种。

　　(1)书证。是指以其文字或数字记载的内容起证明作用的书面文书和其他载体。如合同文本、财务账册、欠据、收据、往来信函以及确定有关权利的判决书、法律文件等a

　　(2)物证。是指以其存在、存放的地点外部特征及物质特性来证明案件事实真相的证据。如购销过程中封存的样品，被损坏的机械、设备，有质量问题的产品等。

　　(3)证人证言。是指知道、了解事实真相的人所提供的证词，或向司法机关所作的陈述。

　　(4)视听材料。是指能够证明案件真实情况的音像资料，如录音带、录像带等。

　　(5)被告人供述和有关当事人陈述。它包括：犯罪嫌疑人、被告人向司法机关所作的承认犯罪并交代犯罪事实的陈述或否认犯罪或具有从轻、减轻、免除处罚的辩解、申诉。被害人、当事人就案件事实向司法机关所作的陈述。

　　(6)鉴定结论。是指专业人员就案件有关情况向司法机关提供的专门性的书面鉴定意见，如损伤鉴定、痕迹鉴定、质量责任鉴定等。

　　(7)勘验、检验笔录。是指司法人员或行政执法人员对与案件有关的现场物品、人身

　　等进行勘察、试验、实验或检查的文字记载。这项证据也具有专门性。

　　(三)常见的工程索赔证据

　　常见的工程索赔证据有以下多种类型：

　　(1)各种合同文件，包括施工合同协议书及其附件、中标通知书、投标书、标准和技术规范、图纸、工程量清单、工程报价单或者预算书、有关技术资料和要求、施工过程中的补充协议等;

　　(2)工程各种往来函件、通知、答复等;

　　(3)各种会谈纪要;

　　(4)经过发包人或者工程师批准的承包人的施工进度计划、施工方案、施工组织设计和现场实施情况记录;

　　(5)工程各项会议纪要;

　　(6)气象报告和资料，如有关温度、风力、雨雪的资料;

　　(7)施工现场记录，包括有关设计交底、设计变更、施工变更指令，工程材料和机械设备的采购、验收与使用等方面的凭证及材料供应清单、合格证书，工程现场水、电、道路等开通、封闭的记录，停水、停电等各种干扰事件的时间和影响记录等;

　　(8)工程有关照片和录像等;

　　(9)施工日记、备忘录等;

　　(10)发包人或者工程师签认的签证;

　　(1 1)发包人或者工程师发布的各种书面指令和确认书，以及承包人的要求、请求、通知书等;

　　(1 2)工程中的各种检查验收报告和各种技术鉴定报告;

　　(1 3)工地的交接记录(应注明交接日期，场地平整情况，水、电、路情况等)，图纸和各种资料交接记录;

　　(1 4)建筑材料和设备的采购、订货、运输、进场、使用方面的记录、凭证和报表等;

　　(1 5)市场行情资料，包括市场价格、官方的物价指数、工资指数、中央银行的外汇比率等公布材料;

　　(1 6)投标前发包人提供的参考资料和现场资料;

　　(1 7)工程结算资料、财务报告、财务凭证等;

　　(1 8)各种会计核算资料;

　　(1 9)国家法律、法令、政策文件。

　　(四)索赔证据的基本要求

　　索赔证据应该具有：

　　(1)真实性;

　　(2)及时性;

　　(3)全面性;

　　(4)关联性;

　　(5)有效性。