2019年国家法律职业资格考试[民事诉讼法]主观题案情分析题

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2019年国家法律职业资格考试[民事诉讼法]主观题案情分析题

案情：陈某转让一辆中巴车给王某但未办过户。王某为了运营，与明星汽运公司签订合同，明确挂靠该公司，王某每月向该公司交纳500元，该公司为王某代交规费、代办各种运营手续、保险等。明星汽运公司依约代王某向鸿运保险公司支付了该车的交强险费用。

2015年5月，王某所雇司机华某驾驶该中巴车致行人李某受伤，交警大队认定中巴车一方负全责，并出具事故认定书。但华某认为该事故认定书有问题，提出虽肇事车辆车速过快，但李某横穿马路没有走人行横道，对事故发生也负有责任。因赔偿问题协商无果，李某将王某和其他相关利害关系人诉至F省N市J县法院，要求王某、相关利害关系人向其赔付治疗费、误工费、交通费、护理费等费用。被告王某委托N市甲律师事务所刘律师担任诉讼代理人。

案件审理中，王某提出其与明星汽运公司存在挂靠关系、明星汽运公司代王某向保险公司交纳了该车的交强险费用、交通事故发生时李某横穿马路没走人行横道等事实;李某陈述了自己受伤、治疗、误工、请他人护理等事实。诉讼中，各利害关系人对上述事实看法不一。李某为支持自己的主张，向法院提交了因误工被扣误工费、为就医而支付交通费、请他人护理而支付护理费的书面证据。但李某声称治疗的相关诊断书、处方、药费和治疗费的发票等不慎丢失，其向医院收集这些证据遭拒绝。李某向法院提出书面申请，请求法院调查收集该证据，J县法院拒绝。

在诉讼中，李某向J县法院主张自己共花治疗费36650元，误工费、交通费、护理费共计12000元。被告方仅认可治疗费用15000元。J县法院对案件作出判决，在治疗费方面支持了15000元。双方当事人都未上诉。

一审判决生效一个月后，李某聘请N市甲律师事务所张律师收集证据、代理本案的再审，并商定实行风险代理收费，约定按协议标的额的35%收取律师费。经律师说服，医院就李某治伤的相关诊断书、处方、药费和治疗费的支付情况出具了证明，李某据此向法院申请再审，法院受理了李某的再审申请并裁定再审。

再审中，李某提出增加赔付精神损失费的诉讼请求，并要求张律师一定坚持该意见，律师将其写入诉状。(2016/四/六)

问题：

1.本案的被告是谁?简要说明理由。

2.就本案相关事实，由谁承担证明责任?简要说明理由。

3.交警大队出具的事故认定书，是否当然就具有证明力?简要说明理由。

4.李某可以向哪个(些)法院申请再审?其申请再审所依据的理由应当是什么?

5.再审法院应当按照什么程序对案件进行再审?再审法院对李某增加的再审请求，应当如何处理?简要说明理由。

6.根据律师执业规范，评价甲律师事务所及律师的执业行为，并简要说明理由。

答案见下页

1.【考点】共同诉讼人

【答案】本案被告得以原告的主张来加以确定：原告主张挂靠单位和被挂靠单位承担责任的，王某、明星汽运公司、鸿运保险公司为共同被告。理由：根据《侵权责任法》第50条的规定，转让机动车未办理手续的，由保险公司在强制责任保险范围内予以赔偿，不足部分由受让人承担侵权责任;明星汽运公司为王某从事中巴车运营的被挂靠单位，根据《民诉解释》第54条的规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。原告不主张挂靠单位承担责任的，王某、鸿运保险公司为共同被告。

【思路点拨】本题围绕共同诉讼人的确定，考查了挂靠关系的诉讼形态、机动车转让过程中发生侵权的责任承担主体及其诉讼形态，具有较强的综合性。考生如若不能准确把握《侵权责任法》对机动车转让过程中发生侵权责任形式的规定，以及《民诉解释》对挂靠关系诉讼形态之规定，则可能造成误选。比如，对于机动车转让交付但尚未办理手续即发生侵权的，考生通常会误认为应当由机动车所有权人承担侵权责任，而误将其列为被告。又如，对挂靠关系的诉讼形态，考生可能会认为是连带责任关系而误将其视为必要共同诉讼的形态。

【解析】根据《侵权责任法》第50条的规定，转让机动车未办理手续的，由保险公司在强制责任保险范围内予以赔偿，不足部分由受让人承担侵权责任。根据这一规定，受让人承担的是补充责任，而转让人即机动车所有权人并不承担侵权责任。因此，在机动车转让过程中交付后尚未办理手续即发生侵权的，其诉讼形态应当是由保险公司与机动车受让人为共同被告。根据《民诉解释》第54条的规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。从此条规定来看，在挂靠关系中，只有在当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的情况下，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人;而在当事人不主张挂靠人与被挂靠人共同承担责任的情况下，则应当由挂靠人承担责任，即以挂靠人为被告。

综上分析，本案被告得以原告的主张来加以确定原告主张挂靠单位和被挂靠单位承担责任的，王某、明星汽运公司、鸿运保险公司为共同被告;明星汽运公司为王某从事中巴车运营的被挂靠单位，原告不主张被挂靠单位承担责任的，工某、鸿运保险公司为共同被告。

2.【考点】证明责任的分配

【答案】王某与明星汽运公司存在挂靠关系的事实由王某承担证明责任;明星汽运公司依约代王某向鸿运保险公司交纳了该车的强制保险费用的事实由王某承担证明责任;交通事故发生时李某横穿马路没走人行通道的事实，由王某承担证明责任;李某受伤状况、治疗状况、误工状况、请他人护理状况等事实，由李某承担证明责任。理由：诉讼中，在通常情况下，谁主张事实支持自己的权利主张，则由谁来承担自己所主张的事实的证明责任。本案上述事实，不存在特殊情况的情形，因此由相对应的事实主张者承担证明责任。

【思路点拨】本案围绕证明责任的分配，考查了证明责任分配的一般原则与例外规则的区分。如果考生不能牢固把握证明责任分配的例外规则，则可能造成错误。

【解析】根据《民诉解释》第91条的规定，证明责任一般分配原则是指：主张法律关系存在、法律关系变更、法律消灭或者权利受妨害的当事人，应当对产生该法律关系、法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担证明责任。根据《侵权责任法》第66条关于因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人承担受害人所受损害与其行为不存在因果关系，承担证明责任之特殊分配规则。

本案上述事实，不存在证明责任特殊分配的情形，因此由相对应的事实主张者承担证明责任。根据上述《民诉解释》关于证明责任分配的规则，王某与明星汽运公司存在挂靠关系的事实由王某承担证明责任;明星汽运公司依约代王某向鸿运保险公司交纳了该车的强制保险费用的事实，由王某承担证明责任;交通事故发生时李某横穿马路没走人行通道的事实，由王某承担证明责任;李某受伤状况、治疗状况、误工状况、请他人护理状况等事实，由李某承担证明责任。

3.【考点】证据的审查

【答案】交警大队出具的事故认定书， 不当然具有证明力。理由：在诉讼中，交警大队出具的事故认定书只是证据的一种，其所证明的事实与案件其他证据所证明的事实是否一致，以及法院是否确信该事故认定书所确认的事实，法院有权根据案件的综合情况予以判断，即该事故认定书的证明力由法院判断后确定。

【思路点拨】本题围绕证据的审查，考查了考生对证据证明力审查认定的知识，考点比较单一。如果考生不能正确理解法律及司法解释对证据审查的要求，以及国家机关出具的证据的效力之认定规则，则可能会得出错误结论。比如，考生可能误认为国家机关出具的证据就当然具有证明力，忽视任何证据均需要庭审的审查、质证，并由审判组织加以认定其证明力的规则，因而会得出错误结论。

【解析】根据《民事诉讼法》第68条的规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。又根据《民诉解释》第103条第1款的规定，由当事人相互质证。未经当事人质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。由上述立法及司法解释的规定可以得知，任何证据都不当然具有证明力，都必须经过庭审质证后方能加以确定。

根据上述分析，交警大队出具的事故认定书只是证据的一种，其所证明的事实与案件其他证据所证明的事实是否一致，以及法院是否确信该事故认定书所确认的事实，必须经过庭审质证后，由法院根据案件的综合情况予以判断，即该事故认定书的证明力由法院判断后确定，本身并不当然只有证明力。

4.【考点】再审管辖;再审事由

【答案】李某可以向F省N市中级法院申请再审。因为，根据民诉司法解释，再审案件原则上向原审法院的上级法院提出。本案不存在向原审法院申请再审的法定事由。再审的理由为：对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集;有新的证据，足以推翻原判决。

【思路点拨】本题围绕再审管辖、再审事由，考查了再审管辖一般规则与例外情形、再审事由的理解适用等知识。考生若不能准确记亿立法及司法解释对再审管辖之规定，或者不能准确记忆立法关于再审的事由，则可能得出错误结论。例如，考生不能准确理解法院在诉讼中对当事人收集证据的辅助职责，则可能认为该案的再审事由是因当事人提出了新的证据足以推翻原裁判，因而造成结论错误。

【解析】根据《民事诉讼法》第199条的规定，当事人申请再审可以向上一级人民法院提出;当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。根据此规定，再审管辖以当事人向上一级法院申请再审为原则，向原审法院申请再审为例外，并且只在符合法定条件时方可适用。根据《民事诉讼法》第200条第5项的规定，对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，申请人民法院收集调查，人民法院未收集调查的。又根据《民诉解释》第94条的规定，当事人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前申请人民法院收集调查。根据本案，属于适用本司法解释之规定的情形。

综上分析，本案不属于可以向原审人民法院申请再审的情形，因此，李某可以向F省N市中级法院申请再审;李某申请再审的理由为：对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。

5.【考点】再审适用的程序

【答案】再审法院应当按照第二审程序对案件进行再审。因为受理并裁定对案件进行再审的，是原审法院的上级法院，应当适用第二审程序对案件进行再审。

再审法院对李某增加的要求被告支付精神损失费的再审请求不予受理;且该请求也不属于可以另行起诉的情形，再审法院也不可告知另行起诉。因为，根据《精神损害赔偿解释》第6条的规定，当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后，又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害赔偿的，人民法院不予受理。

【思路点拨】本题围绕再审案件审理，考查了再审案件适用的程序，以及对当事人在再审程序中增加诉讼请求的处理等知识。考生若对再审适用程序理解不透，可能会得出错误结论。例如，法律规定一审生效的裁判适用一审程序进行再审，考生可能会误认为该案可以向原审法院申请再审而适用一审程序，因而得出错误结论;或者考生可能误认为在再审程序中当事人仍然可以增加诉讼请求，而导致结论错误。

6.【考点】律师职业道德

【答案】(1)可以适用风险代理，但风险代理收费按规定不得高于30%;(2)甲律所张律师担任李某申诉代理人，违反《律师执业行为规范》第50条第7项规定;(3)李某增加诉讼请求不符合有关规定(理由如前)，律师应指出未能指出，有违“以事实为根据、以法律为准绳”的执业原则及勤勉尽责的要求。

【思路点拨】本题围绕律师职业道德，考查了律师诉讼收费，以及执业禁止等知识。考生如果对律师执业禁止之规定不知晓，则可能无法正确说明该律师在执业中存在的问题。

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