法律职业资格考试精选答疑(一)

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法律职业资格考试精选答疑(一)

【问】请问如某公司章程约定股东甲、乙、丙分两期履行认缴出资义务，丙在第一期出资后，到期拒绝履行剩余的出资义务;同时也不愿意公司回收其股权，章程没有约定相关条款。依照公司法相关司法解释又不适用于解除股东资格。此时公司及其他股东如何救济?谢谢!

【答】1.催告后期拒不履行，股东会决议可以限制其股东权利，即利润分配权、新股认购权、财产分配权。 2.可向法院提请丙公司履行出资义务，法院认定为一般出资瑕疵的，责任丙在一定期限内改正或履行。拒不改正或履行的，认定为未全部履行出资义务，股东可以申请强制执行。

【问】1、甲因乙欠自己10万元不还绑架乙向其父母索要50万元，是非法拘禁与绑架罪的数罪并罚还是想象竞合? 2、丙出口商品交税10万元后又伪造资料办理退税20万元，是逃税罪与骗取出口退税罪的数罪并罚还是想象竞合?

【答】1、甲非法扣押乙索取合法债务10万属于非法拘禁，对超过的40万构成绑架罪，但是甲非法扣押索要财产是一个行为，触犯两个罪，属于绑架罪与非法拘禁的想象竞合。 2、逃税罪10万元，对骗取超过所缴纳的税款部分(10万)构成骗取出口退税罪数罪并罚。

【问】合伙企业能否转变为有限公司，还是只能先注销，新成立公司?

【答】法人变更为非法人，或者非法人变更为法人，要先注销再成立，合伙企业为非法人变更为法人有限公司，要先注销再成立。法人变更为法从或者非法人变更为非法人无须注销。

【问】试用买卖合同中，买受人同意购买之前，买受人对标的物的占有是什么性质? 出卖人将标的物交给买受人试用，这不是交付吗?为什么在买受人同意购买后才算完成简易交付?

【答】对标的物的占有属于基于试用合同的有权占有，试用期的交付可以理解为基于试用合同的保留所有权的交付。

【问】甲以无代理权和乙签订了买卖合同，并钱物交付完毕。后被代理人追认了该合同。甲因该合同所得的利润算不当得力吗?需要把利润以不当得利的形式还给被代理人吗?

【答】若该合同生效，则是合同双方发生效力，利益应当归属于合同双方，与代理人无关，甲不会也不应该应为该合同获利。若甲将被代理人的应得利益据为己有，当然算是不当得利，至于甲应不应该向代理人索要代理费用则另算。

【问】下大雪，积雪从房顶掉落把停在楼下的车子前盖砸扁了，这个该如何认定?还有就是有七八个环卫工人铲积雪，为了使积雪更快融化，把积雪向高空抛洒，有向马路中央撒的，有向绿化带撒的，向马路中央抛洒的积雪中有一个雪块砸到了正在路过行使的车子，把车子右前雾灯砸坏了，如和认定?

【答】问题1，房屋管理人是否对屋顶积雪的坠落存在过错?我认为需要结合具体问题，如果暴雪导致屋顶积雪瞬间堆积坠落，则房屋管理人没有过错，不承担赔偿责任;如果屋顶积雪的堆积房屋管理人不能预见到能够坠落并砸毁车辆，应该认定为意外事件，房屋管理人不承担赔偿责任;如果积雪足够明显且危险的状态，房屋管理人不主动清理或不主动予以警示，我认为房屋管理人是具有过错的，应当承担一定的赔偿责任。 问题2，为使积雪融化想高空抛洒，很明显，这个行为有可能导致积雪砸中人或物，属于应当预见的情况，环卫工人对车辆损坏存在过错，应当承担赔偿责任，但应该是环卫工人的单位予以赔偿。

【问】想象竞合择一重罪处罚，若一行为触犯两个罪名，对比的是两个罪的法定最低刑吗?

【答】重罪本就是相对的概念，不以中线等作为划分，想象竞合中的重罪处罚选择参照所触犯的数罪中的法定刑在法益上最为严重的罪，而在刑法裁量上再结合事实进行选择。

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