法律职业资格考试精选答疑(二)

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法律职业资格考试精选答疑(二)

【问】主犯与正犯的区别。

【答】1、正犯和共犯是一对概念。这一对概念区分的重点是正犯实施了实行行为，而共犯的行为结合于实行行为中。可见，实行行为是这一对概念的核心因果关系是其要点。2、主犯是和从犯相对的概念，主要看行为人对犯罪结果源应力的大小来区分，简单说，主犯起主要作用，从犯起次要作用，体现在量刑上必然会有所区别(罪刑相适用原则)由此可知，这是两个分属不框架下概念。3、所以共同犯罪中，正犯(含间接正犯)一般是主犯，帮助犯是从犯。实施教唆行为，可能成立间接正犯而成为主犯，也可成为教唆犯，但依其在犯罪中的作用可能是主犯也可能是从犯。4、在聚众型的犯罪中，主、从犯这一对概念区分作用更加清楚：依在犯罪中的作用不同而课以不同的刑罚。

【问】甲将一幅画交给书画店保管，请问书画店为什么是直接占有人，而不是占有辅助人?

【答】书画店占有该画是基于一个保管合同而占有，属于有权占有，直接占有。占有辅助人是指司机、保姆、营业员等与占有人基于雇佣关系等而看管东西的人，不是占有的人。

【问】刑诉、三国、理论、商经、民诉、民法、行政、刑法这八大块的学习顺序是什么?

【答】建议：民法、刑法、行政法、民诉、刑诉、商经、理论、三国。

【问】案例：乙以伤害的意图，对他人实施了暴力，乙见被害人流血而心生怜悯，将其送往医院，被害人治疗后，鉴定为(重伤或者轻伤，老师造成重伤轻伤如何理解?)问乙构成中止吗?如何理解中止有效性?

【答】以伤害的故意，实施了伤害的行为，只要造成了伤害的结果，就已经既遂。既然已经既遂，就不可能构成中止。中止是要避免伤害结果的发生，才能算中止的。

【问】共犯的事实认识错误。

【答】以教唆犯的故意，产生了间接正犯效果的，不属于认识错误，不需要认识错误理论解决，因为在认识错误理论中认为教唆犯成立的前提必须引起被教唆者的故意，甲的行为没有引起被教唆者的故意，但依据认识错误理论又得出甲成立教唆犯的的结论，前提与结论相互矛盾。这属于教唆犯的从属性程度问题，因为教唆犯的成立不要求引起被教唆者的故意，只要求引起被教唆者实施符合构成要件的违法行为即可，即采用共犯从属性说，教唆犯的成立至少要求正犯着手实施了犯罪。

【问】民法与刑法当中的作为与不作为。

【答】1.刑法当中的不作为主要涉及不作为犯罪，即“应为能为而不为”。2.民法中涉及不作为的情形主要有两处：(1)债法关系中：债之标的为给付，包括作为和不作为，例如邻居甲乙双方约定乙于周末上午9点之前不得在家里弹钢琴，则乙不得于周末上午9点之前在家弹钢琴即为一种不作为的给付义务，违反需承担责任;(2)在绝对权法律关系中，如物权、人格权、身份权等，物权为对世权，义务人为权利人之外的不特定的任何人，义务人无须作为，只须尊重和不干涉权利人的权利即可，这里主要也是一种不作为义务。

【问】返还原物请求权的除斥期间。

【答】占有物返还请求权之所以规定1年的较短期间，是为了促使被侵夺前的占有人及时行使自己的权利，以防侵夺人长期占有侵夺物，形成新的占有秩序。遗失物的善意取得场合适用2年，占有物返还请求权适用1年的除斥期间。

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