法律职业资格考试精选答疑(四)

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法律职业资格考试精选答疑(四)

【问】像拘留这样的行政行为如果当事人选择复议或诉讼，也是要先履行吗?如果这个行为最后被撤销了，如何救济行政相对人被侵害的权益?

答：具体行政行为具有拘束力、确定力和执行力，行政拘留属于行政处罚，是具体行政行为之一，当然具有以上三种效力，需要先履行。如果行政拘留行为最后被撤销，行政相对人可以提起国家赔偿来救济自己的权益。

【问】派出所违法，派出所是被告还是公安局是被告?

答：《治安管理处罚法》第91条规定：“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定;其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。”根据最新的“谁行为，谁负责”的原则，即只要法律、法规或者规章授权给行政机关内设机构、派出机构或者其他组织行政管理职权，该机构在被授权范围内或者超越法定授权范围实施行政行为，均由该机构当被告承担责任。因派出所已被授权为行政主体，其行为应当由该派出所承担责任，即被告为派出所。此处不再区分幅度越权和种类越权，是今年的变动之处，需要引起注意。

【问】民事诉讼主体是否包括共同诉讼人、诉讼代表人和诉讼第三人。 如果说民事诉讼主体只包括人民法院和当事人对不对?

答：诉讼主体包括法院和当事人，当事人包括原告被告，共同诉讼人 诉讼代表人和诉讼第三人。所以上述说法正确。

【问】房地产销售商在房屋未取得五证前的认购认筹，1万抵5万，是否可以认定为有奖销售的不正当竞争，该行为属于合法商业行为吗?该款项属于预付款还是定金，一旦纠纷如何定性?

答：最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。以及《商品房销售管理办法》第22条规定，不符合商品房销售条件的房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质的费用。可知，商品房取得预售许可证之前向购房人收取购房认筹金，属于违法行为，不属于有奖销售的不正当竞争行为。一般认为，购房者交的认筹金属于具有预订款性质的费用，其往往买的是一个优先排队或者抽签的机会，如果获得机会可以抵扣房款。但是，认筹金不属于定金，其不具有相应的担保或者惩罚的性质，在购房者不愿购房的情况下，开发商没有权利扣留购房者的认筹金。

【问】方某在妻子失踪后向公安局报案要求立案侦查，遭拒绝后向法院起诉确认公安局的行为违法“这一选项时，认为这个不能提起行政诉讼，不能以公安局不作为提起诉讼吗?另外，这道真题应该是多选，只有一个正确选项吗?

答：本题中，公安局的不立案行为不属于行政不作为，而是依据《刑事诉讼法》的明确授权从事的刑事案件行为，不属于行政诉讼的受案范围，因此不能提起行政诉讼。另外，该题在2015年考试时为第98题，属于不定项选择题。

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