法律职业资格考试精选答疑(八)

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法律职业资格考试精选答疑(八)

【问】不是重大的涉外案件是由基层法院管辖，对应的法条是什么?另外涉及到多大的标的才算重大案件?谢谢!

答：对应的法条分别为：《民事诉讼法》第17条：基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。《民事诉讼法》第18条第一款：中级人民法院管辖下列第一审民事案件：(一)重大涉外案件;以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第1条：民事诉讼法第十八条第一项规定的重大涉外案件，包括争议标的额大的案件、案情复杂的案件，或者一方当事人人数众多等具有重大影响的案件。多少标的额才算重大案件，这个在实践中不同地区的规定也是不一样的，不在法考考试范围内。

【问】如果行政相对人在履行期限届满后未履行，而缴纳了滞纳金。之后的行政诉讼又判决该具体行政行为违法，行政主体除了应返还罚款和同期贷款利息以外，滞纳金是否退还。

答：《国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： (一)处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产;(二)……”对于罚款、罚金、追缴、没收财产侵犯公民、法人和其他组织财产权的，或者违反国家规定征收、征用财产的行为，对财产权的损害而言，属于物之失去控制。对于罚款和滞纳金的交纳而言，均属于对物失去控制，应当返还。且经审判，具体行政行为违法，是行政主体的失误，行政相对人没有过错，理应得到之前已缴的罚款及滞纳金。

【问】若甲请乙帮忙买瓶酒，途中乙遭遇车祸，肇事司机无力赔偿，此时甲与乙的关系如何判断，如果按照无偿委托合同关系判断，则甲应承担无过错责任，若是帮工与被帮工人的关系，则甲只需适当补偿乙即可，请问如何判断无偿委托合同与帮工区别，谢谢。

答：无偿委托合同与帮工在一定情况下是竞合的，被帮工人明示要求帮工人帮助的，在此范围内与无偿委托代理竞合。题目当中，甲请乙帮忙，这构成委托代理关系，根据《合同法》第407条的规定：“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由遭受损失的，可以向委托人要求赔偿损失。”由此，乙可以向甲要求赔偿损失。

若被帮工人明确拒绝帮工人的帮忙，此时不构成和无偿委托代理的竞合，被帮工人不承担赔偿责任，但可以在受益范围内予以适当补偿。

【问】请问有有效的仲裁协议的前提下，是不是也可以进行人民调解?只是不能诉讼而已。

答：在有有效的仲裁协议的前提下，也是可以选择进行人民调解的，因为有效的仲裁协议排斥法院的管辖，而人民调解则是基于当事人双方的自愿而进行的。因此，即便已经达成有效的仲裁协议，当事人双方也可以合意选择人民调解来解决纠纷。

【问】问题一：甲乙(成年人)在路上散步，看到一只流浪狗(假设无饲养人)，甲请乙帮忙一起捉过来以后喂养，乙在帮忙的过程中被狗咬伤，请问甲是否要赔偿乙医疗费用呢? 问题二：甲乙条件为未成年，情节和上述一样，甲监护人是否要赔偿医疗费用呢? 请老师帮忙解答，谢谢!

答：《侵权责任法》第八十二条规定：“遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。”

《侵权责任法》第八十三条规定：“因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。”

本题中乙应甲帮忙抓狗，应当视为乙自行挑逗狗的行为，不适用78条，不可以向第三人甲请求赔偿。应当适用第82 条的规定，由原饲养人或者管理人承担侵权责任。但受害人挑逗动物，对损害发生具有故意，可以减轻或者免除原饲养人的责任。两种情况都是作此解释。

【问】明知他人使用公款进行犯罪活动，而挪用公款给他人使用的，为什么是数罪并罚?这不是一行为触犯两个法益的想象竞合，应该择一重吗?

答：明知他人进行犯罪活动提供了资金支持，对此犯罪至少成立帮助犯，需要定罪处罚，同时挪用公款的行为成立挪用公款罪，并不是想象竞合，需要数罪并罚。举例：明知他人使用公款进行贩卖毒品，而将公款挪用给他人。其中明知他人使用公款进行贩卖毒品罪，说明行为人对贩卖毒品罪有帮助的故意，构成贩卖毒品罪的帮助犯，后挪用公款给他人，此时构成挪用公款罪，数罪并罚。

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