法律职业资格考试精选答疑(九)

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法律职业资格考试精选答疑(九)

【问】公司经理和职工董事、监事是否是股东?

答：1.公司经理或者总经理负责公司日常事务，由董事会聘任，对其是否为公司股东没有要求;2.职工董事由公司职工通过职工代表大会、职工大会等形式民主选举产生的职工代表担任，因此职工董事不可以由股东担任;3.监事会中的监事是由股东和职工代表担任，不是股东的职工作为职工代表也可以担任监事。综上，公司经理、职工董事和监事与其是否为股东没有必然联系。

【问】根据《治安管理处罚法》第十六条(数行为并罚)的规定，在不同时段的多行为触犯行政处罚法，均要进行行政拘留的(均达到15日顶格处罚)，仍然处罚(行政拘留)期限不得超过20日? 如下例子： A某在208年1月1日因违反行政处罚法，被处以15日行政拘留处罚的同年2月1日又再次触犯行政处罚法，依据处罚决定仍应接受行政拘留15日的处罚，在实际执行时，是否只是执行5日(连同1月份的)行政拘留，剩余10日免予执行?如其同年3月1日再犯，依据处罚决定仍应给予行政拘留处罚的，该处罚免予执行?(前提是A均不构成刑事犯罪)

答：《治安管理处罚法》第16条规定：“有两种以上违反治安管理行为的，分别决定，合并执行。行政拘留处罚合并执行的，最长不超过二十日。”关于数行为并罚的原则，是说对于一个人的数个违反治安管理的行为，要分别作出数个处罚决定，只是在执行时予以合并;合并执行一般遵循简单相加的原则，但行政拘留的合并执行不得超过20日。此规定针对的是在同一时段的多行为，如果是不同时段的多行为违反了治安管理的，分别决定，分别执行。

【问】为什么反倾销和反补贴的终局裁定可以提起行政诉讼而保障措施就不可以呢?反倾销税和反补贴税不都是反复适用的吗?

答：《关于审查反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》第2条第1款规定：“与反倾销行政行为具有法律上利害关系的个人或者组织为利害关系人，可以依照行政诉讼法及其他有关法律、行政法规的规定，向人民法院提起行政诉讼。”《关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》第2条第1款规定：“与反补贴行政行为具有法律上利害关系的个人或者组织为利害关系人，可以依照行政诉讼法及其他有关法律、行政法规的规定，向人民法院提起行政诉讼。”可见，对于反倾销和反补贴的终裁决定可以提起行政诉讼，但是我国目前还没有对商务部保障措施决定提起行政诉讼程序的规定。反倾销税和反补贴税针对不同的个体征收的是不同的关税。

【问】原告已经提供了准确的地址，法院无法进行送达的为什么只能是转成普通程序，然后公告送达，为什么不能是邮寄送达?其次是不能提供准确地址的法院可以驳回原告的起诉，但是现在最高院已经下文件了，不能依据此规定驳回原告起诉了。我该怎么理解。

答：不能邮寄送达的原因是根据原告提供的地址，法院无法送达，那么根据这个地址邮寄肯定也是不能送达到的，所以转为普通程序，公告送达。后一个问题，根据《最高人民法院关于依据原告起诉时提供的被告住址无法送达应如何处理问题的批复》：人民法院不得仅以原告不能提供真实、准确的被告住址为由裁定驳回起诉或者裁定终结诉讼。而此处是原告不能提供背包准确的送达地址，且人民法院经查证后仍不能确定的才会裁定驳回原告起诉。

【问】管辖权异议在一审中未提出，二审法院发回后，一审法院不予审查。那假设在二审期间当事人提出说曾经上一审法院提出过管辖权异议，但是没有处理的，二审法院以程序违法发回的，一审法院是否要处理当事人的管辖权异议?

答：“在二审期间当事人提出说曾经上一审法院提出过管辖权异议，但是没有处理的”您说的这种情况，在一审中提出过管辖权异议，有两种处理，异议成立的裁定移送给有管辖权的法院，异议不成立的，裁定驳回。这时驳回管辖权异议的裁定是可以上诉的，这是管辖权异议的救济途径。如果管辖权异议裁定上诉的，二审法院是应该受理的，而不会以程序违法发回重审的。如果在一审中提出管辖权异议，法院既没有移送，也没有裁定驳回，完全没有处理，那么你继续参加庭审就构成应诉管辖了，也不存在二审法院以程序违法发回重审了。

【问】手段与目的地牵连犯为什么有时是择一重，如假冒注册商标，又销售该假冒注册商标的商品;而有的又是数罪并罚，如制造杀人保险事故后，又进行虚假理赔的?

答：这两个例子虽然前行为都是后行为的手段，后行为是前行为的目的，但是第一个例子具有通常性，所以成立牵连犯。而第二个例子，不具有通常性，杀人的行为并不必然会产生骗保的后果，骗保也不一定非要实施杀人行为，即不具有通常性，所以不成立牵连犯，两个行为侵犯不同的法益，数罪并罚。

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