法律职业资格考试精选答疑(十)

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法律职业资格考试精选答疑(十)

【问】国家工作人员收受手机后第二天还回去，成立受贿罪吗?

答：如果收受手机时知情，符合其他犯罪构成，可以成立受贿罪;如果收受手机是家人代售，第二天知情后及时返还，不认为构成犯罪。需要注意的是：受贿数额3万以上，属于数额较大，成立受贿罪;受贿金额1万以上，并具有下列情形之一的，成立受贿罪：①曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;②曾因故意犯罪受过刑事追究的;③赃款赃物用于非法活动的;④拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的;⑤造成恶劣影响或者其他严重后果的;⑥多次索贿的;⑦为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;⑧为他人谋取职务提拔、调整的。手机金额一般难以达到3万元，如在1万元以上，不满3万元，需达到上述情形才可构成。

【问】专属管辖不得对抗仲裁，但是可以对抗协议管辖;专属管辖排斥其他法院的管辖权，但是不排斥仲裁。这句话中，“专属管辖不得对抗仲裁”“但是不排斥仲裁”是什么意思，举例说明?

答：此处的专属管辖不得对抗仲裁和不排斥仲裁是一个意思，是为了对应前面的句子，专属管辖的案件虽然不得进行协议管辖，但是可以选择不采用诉讼而是进行仲裁，也就是专属管辖不得对抗仲裁。例：经常居住地为北京市海淀区的房东甲和租户乙，签订房屋租赁合同，约定甲把北京市朝阳区的一处房产租给乙，若发生纠纷提交上海仲裁委处理。此时专属管辖就不得对抗仲裁，若甲乙发生纠纷是由上海仲裁委处理的。但是甲乙若约定发生纠纷了，由海淀区法院管辖，则是无效的，此处为朝阳区法院专属管辖可以对抗这个协议管辖也排斥海淀区法院的管辖权，但是不排斥上海仲裁委的仲裁。

【问】您好，我想请问：企业，法人，非法人，个体工商户这些词语到底具体什么意思?总是整蒙。

答：1.企业：一般是指以营利为目的，运用各种生产要素(土地、劳动力、资本和技术等)，向市场提供商品或服务，实行自主经营、自负盈亏、独立核算的社会经济组织。企业包括公司、合伙企业、个人独资企业。有的企业是法人比如公司，但是有的企业不是法人，而是非法人组织，比如合伙企业。2.法人：是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织 .3.非法人组织：是指合法成立，有一定组织机构和财产，但又不具备法人资格，可以以自己的名义从事相关民事活动的组织，如合伙组织、非法人的私营企业、非法人集体企业(企业集团)非法人公益团体、个人独资企业、筹建中的法人等。4.个体工商户：是指有经营能力并依照《个体工商户条例》的规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的公民。民法通说认为个体工商户是自然人的特殊形态。不属于法人亦不属于企业。

总的来说，法人是民法中确定的概念，凡是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织都是法人，按照不同的分类标准可以分为公法人、私法人;社团法人、财团法人;盈利法人、公益利法人等等。法人有的是企业，但有的法人不是企业，比如财团法人，因为企业是以营利为目的的。非法人组织也不一定是企业，因为非法人组织不一定以营利为目的。

【问】历法计算法与自然计算法中，以年、月为计量单位的“连续期间”与“非连续期间”怎么区分和理解?

答：在法考当中，仅有一种情形采用历法计算法(以年、月为计量单位的连续期间)其他都是采用自然计算法。一般我们所说的期间都是连续期间，比如普通短期诉讼时效期间三年，说的就是连续的三年。非连续期间说的就是这个期间是间断性的、非连续的，在法考当中都是采用自然计算法。

【问】拘留所，派出所，看守所的含义，区别各自适应什么犯人，犯罪，各自在谁的管辖权之下，各自的期限，比如拘留所可以关多久?怎么能更好的理解这三个所，需要知道所有的详细的内容。

答：①派出所。派出所为公安系统的基层组织，上级公安机关的派出机构。在中国，派出所依照国家治安管理法规和上级公安机关规定的权限，其主要任务是：坚决贯彻公安工作的路线、方针、政策;同犯罪分子作斗争;防、控各种事故的发生，管理社会治安，维护公共秩序;保障人民合法权益不受侵犯，保卫国家安全。

②看守所。看守所是羁押依法被逮捕、刑事拘留的犯罪嫌疑人的机关。被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑期在三个月以下的，由看守所代为执行。

③拘留所。拘留所是依据中国现行的法律、法规、条例和相关规定而设置的羁押场所，由公安部门统一负责管理，拘留所是依据全国人大常委会通过的《治安管理处罚条例》的规定设置。

④一般情况下拘留所行政拘留时间为15日以下，有两种以上违反治安管理行为的，分别决定，合并执行，最长不超过20日。看守所的期限比较长。派出所被《治安管理处罚法》授权可以作出警告和500元以下的罚款，并无拘留的权力。

【问】如果甲将乙所有的一辆汽车私自卖给了丙，而当乙知道此事时，甲已死亡，那么，乙该怎样挽回自己的损失?

答：甲是如何占有汽车的，若是盗赃物、遗失物，不发生善意取得，丙不能取得汽车所有权，乙可向丙请求返还原物，也可向甲请求赔偿损失。若是基于租赁、借用等关系合法占有，丙满足善意取得条件的可以取得汽车所有权，此时乙只能请求甲赔偿损失;若丙不能满足善意取得的，乙可向丙请求返还原物，也可向甲请求赔偿损失。

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