法律职业资格考试精选答疑(十一)

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法律职业资格考试精选答疑(十一)

【问】公司通过招标，承包一建楼工程。工程承包后，承包方甲又将工程转包给项目经理乙，乙又将工程承包给具体施工人丙。在具体施工中，具体施工人丙购买了丁大量的建筑材料未付款。现丁应向甲还是向乙，还是向丙。或者以甲乙丙为共同被告主张权利，要求给付拖欠的材料款。法律依据是什么?

答：实际施工人与材料供应商签订的是买卖合同，双方建立了买卖合同法律关系。对此，根据合同的相对性原则，实际施工人作为买受人欠付材料供应商的材料款，材料供应商应依法应向其合同相对方即实际施工人去主张自己的债权。材料供应商不能在没有法律依据的情况下，突破合同相对性去向转包方或者承包方要求承担付款义务，因此丁应向丙主张权利。

【问】甲盗窃来一张信用卡，告知乙是自己诈骗来的，让乙单独去ATM取钱，乙自己却临时更改了而去商场对人使用，请问甲构成何罪，乙构成何罪，谢谢。

答：甲构成信用卡诈骗罪，乙同样够成信用卡诈骗罪。乙主观上，盗窃信用卡并使用，被法律拟制为盗窃罪(可以理解为本行为符合信用卡诈骗的构成要件，但是由于法律特殊规定，以盗窃论)，乙客观上冒用他人信用卡(信用卡诈骗罪)，主客观在信用卡诈骗的范围内重合，成立信用卡诈骗罪。乙的认识错误未影响乙的定罪。

【问】1.财产保全是什么?有什么内容?2.什么是实体法和程序法?3.如果去法院起诉，如何找相对应的法院?4.行政诉讼，15天上诉，裁定是10天，是什么意思?

答：1.行政法中的财产保全是指人民法院在因一方当事人的行为或者其他原因，可能使具体行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行的情况下，根据对方当事人的申请或者依职权对有关财产加以保护的措施。2.实体法是指规定具体权利义务内容或者法律保护的具体情况的法律，如民法、合同法等等。程序法是规定以保证权利和职权得以实现或行使，义务和责任得以履行的有关程序为主要内容的法律，如行政诉讼法、民事诉讼法、刑事诉讼法等等。3.关于起诉时法院的选择，需要综合考虑管辖的各种情形来确定。4.判决15天，裁定10天指的是行政诉讼的上诉期限，即当事人不服法院一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级法院提起上诉;不服法院一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级法院提起上诉。

【问】党委机构和政府工作部门有什么区别?

答：党委机构是中国共产党的机构，政府工作部门是国家权力机关的执行机关;党委负责党务，研究决策，制定方针，交由政府执行，政府负责行政事务，具体执行党委的决定。

【问】历法计算法与自然计算法中，以年、月为计量单位的“连续期间”与“非连续期间”怎么区分和理解?

答：在法考当中，仅有一种情形采用历法计算法(以年、月为计量单位的连续期间)其他都是采用自然计算法。一般我们所说的期间都是连续期间，比如普通短期诉讼时效期间三年，说的就是连续的三年。非连续期间说的就是这个期间是间断性的、非连续的，在法考当中都是采用自然计算法。

【问】见证书与公证书的区别是什么，法律是怎样规定的?

答：①公证书，是指公证处根据当事人申请，依照事实和法律，按照法定程序制作的具有特殊法律效力的司法证明书，是司法文书的一种。是法律界常用的应用写作文体之一。《中华人民共和国公证法》规定：公证机构经审查，认为申请提供的证明材料真实、合法、充分，申请公证的事项真实、合法的，应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。

②见证书是指律师应当事人的请求，依法对自己亲身所见的法律事实或法律行为的真实性、合法性予以证明而制作的法律文书。目前我国没有与律师见证有关的法律规定，只有一些规范性文件，比如《上海市律师国内见证工作暂行规定》中规定：“律师见证是律师根据当事人(包括法人、公民下同)的委托，对一定范围的民事行为的真实性，合法性作出证明的法律行为。通过律师见证，使当事人诚实守信，增强履约责任，以保护当事人的合法权益，促进经济发展，维护社会安定。”“见证书是具有法律意义的文书。见证书可以作为当事人享受民事权利，履行义务的依据。如果双方当事人对见证的内容发生争议，在有关部门进行调解、仲裁、诉讼时，见证书可以作为证据使用。”

③二者区别在于：首先，行为的主体不同：前者是不以营利为目的的证明机构，后者是以营利为目的的律师事务所;其次，依据不同：前者是基于法律的规定和当事人的申请，后者是基于当事人的委托和双方的自愿。最后，适用的范围不同：前者适用的范围有法律法规的明确规定;后者适用的范围没有法律法规的明确规定，一般来说，只要是法律法规没有禁止的事项都是可以见证的。

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