法律职业资格考试答疑精选(十三)

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法律职业资格考试答疑精选(十三)

【问】按照《税务行政复议规则》，当事人对税务局作出的行政行为不服申请行政复议的，应向其上一级税务局提出复议申请。但是按照国务院2018年3月13日提交十三届全国人大第一次会议审议批准的《国务院机构改革方案》，国税地税机构合并后，实行以国税局为主，与省(区、市)人民政府双重领导管理体制。那么，税务到底应该按照条条管辖垂直管理，还是条块管辖呢?

答：税务机关当被申请人的，只有一个复议机关。国家税务总局于2018年6月15日发布了《关于修改部分税务部门规章的决定》，对《税务行政复议规则》进行了修改。关于复议机关的确定规定为：①当事人对各级税务局的具体行政行为不服的，向其上一级税务局申请行政复议，而不再是之前的规定的既可以向同级政府也可以向上一级税务局申请行政复议。②对税务所的具体行政行为不服的，向其所属的税务局申请行政复议。

【问】犯罪是一种行为，没有行为就没有犯罪。这句话是对的。不作为犯就是没有行为的，但是犯罪啦。 所以犯罪是一种行为，没有行为就没有犯罪这句话还对吗?

答：是对的，不作为是相对于作为而言的，是指消极的身体活动，一种能实行而不去实行的行为，例如自家的小孩落水了，能救却不救，构成不作为犯罪，这种不救也是一种行为，导致了最后的法益侵害。

【问】交警大队可以当被告、被申请人吗?是不是有道交法授权?

答：《中华人民共和国道路交通安全法》第五条规定：“国务院公安部门负责全国道路交通安全管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关交通管理部门负责本行政区域内的道路交通安全管理工作。 县级以上各级人民政府交通、建设管理部门依据各自职责，负责有关的道路交通工作。”因而交警大队是被《道路交通安全法》授权行使行政职权的行政机关内设机构，在授权范围之内或者法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的内设机构为被告。故交警大队可以当被告、被申请人。

【问】国有控股公司的经理算是国家工作人员吗，为什么?

答：最高人民法院、最高人民检察院2010年12月联合出台了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)根据《意见》第六条第二款的规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

【问】请问公开的机械表演和广播权受侵犯有何区分?

答：(1)机械表演在我国仅仅指将对作品的表演使用机器设备予以公开播放的行为，而不包括公开放映电影和通过广播传播作品的行为。比如在夜总会、歌舞厅、理发店播放背景音乐。(2)广播权控制三种对作品的广播行为：无线广播、以无线或有线方式转播和公开播放接收到的广播。CCTV6播放电影《西虹市首富》就属于广播行为，若没有经过著作权人许可，就属于侵犯广播权。

【问】承揽关系与承包关系的区别具体是如何的?

答：承包关系与承揽关系的主要区别在于，承包方为发包方提供综合的经营管理以及技术，而承揽人只为定做人提供劳务技术。

承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。具体包括：加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承包合同是指承包人进行建设，发包人支付价款的合同，具体包括工程勘察设计施工，可见其完成工作的内容是不同的。建设工程施工合同的内容比承揽合同的内容范围更窄，专业性更强。前者是进行工程建设，从狭义上讲只包括土木建筑工程、安装工程和装饰装修工程三类合同，但无论是土木建筑工程、安装工程，还是装饰装修工程，均需交由有相关资质的单位进行。而后者是加工、定作、修理、复制、测试、检验，其外延更为广阔。承揽合同中，国家对承揽人的资质并无强制性的要求。

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