法律职业资格考试答疑精选(十四)

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法律职业资格考试答疑精选(十四)

【问】帮忙具体分析下假想防卫过当的情形。

答：假想防卫永远不成立故意犯罪，如果有过失，成立过失犯罪，没有过失，则是意外事件。但是假想防卫有过当的情形，这种过当的情形不能叫防卫过当，对这种情形可以类推适用，刑法对防卫过当的相关规定。举个例子来帮助理解，甲见乙鬼鬼祟祟的，以为乙是小偷，便上前将乙打到在地，致其轻伤，这个时候甲就是假想防卫，并没有过当的行为，只能认定过失轻伤(不成立犯罪)或意外事件。如果甲将乙打死，这个时候就是假想防卫过当的情形，甲对过当的这个结果完全可能是存在故意的，若存在故意，可认定甲是故意杀人，如果对过当行为存在过失，那么就是过失的假想防卫过当。

【问】自损行为的教唆者不构成犯罪，那自损是跳楼自杀这种行为，教唆者也不构成犯罪么?

答：对于不具有间接正犯性质的教唆、帮助自杀的行为，欧美国家并非都不认定为犯罪(德国不认为犯罪，西班牙、意大利认为是犯罪)，但我国的司法实践-般作为情节较轻的故意杀人罪处理。中国人的自杀不是厌倦生活，更不是行使自由，而是因为不可遏制的愤怒，或者他知道他的死会陷对手于不义。在西方，人们面对他人自杀会问“为什么”;在中国，人们更关注“谁逼他自杀”，“谁应该对此负责”，故中国人的自杀不是一种主体性行为。因此，将教唆、帮助他人自杀的行为认定为故意杀人罪具有一定的合理性，但如何从法律的角度解释其处罚根据，还值得研究。参见张明楷：《刑法学》(第五版)，法律出版社2016年版，第851页;张明楷：《刑法的私塾》，北京大学出版社2014年版第314-316页。在前书第761页注释[8]与后书中，张明楷教授提出了各种论证的尝试，但皆存在疑问。在各种论述中，较为合理的观点是：与故意伤害罪、过失致人重伤罪的行为对象为“他人”不同，故意杀人罪与过失致人死亡罪的行为对象是“人”，因而包括本人，而不限于“他人”。所以，自杀行为符合故意杀人罪的构成要件，也具有违法性(因此，人们可以制止他人的自杀行为)，只是由于自杀者缺乏责任(如无期待可能性)，才不以故意杀人罪论处。教唆、帮助他人自杀，就是教唆、帮助他人实施符合构成要件的违法行为，根据限制从属性的原理，对教唆、帮助自杀者，以故意杀人罪的共犯论处。

【问】甲因交通事故将乙撞成重伤，但不致死，甲驾车逃逸，后丙驾车路过此地时，因未注意观察，将躺在地上的乙压死。请问，甲乙构成故意犯罪吗?理由是什么?若甲、乙成立共同犯罪，甲、乙的行为如何定性?若甲、乙不成立共同犯罪，甲、乙方行为又该如何定性?

答：交通肇事罪通常属于过失犯罪，二人以上共同实施过失犯罪的，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的按照他们所犯的罪分别处罚。甲的行为成立交通肇事罪，适用逃逸致人死亡的法定刑。乙的行为还需看当时具体情况，是否具有通常性，如果在黑夜或雾霾天等不可能发现道路上有人，或者，前后车距离过近，甲把人撞到，乙紧急刹车仍然把行为人撞死，这种情况不可避免，乙对此不承担刑事责任。如果是大白天，一般人是可以看到道路上躺着个人的，但是由于行为人车速过快，来不及刹车等原因，将受害者撞死的，成立交通肇事罪的基本犯。

甲乙构成故意犯罪的前提，除非是甲丙事前商量好了要杀害乙，而制造一种交通肇事的假象，此时甲乙成立故意杀人罪，而且是共犯。

另外，也有观点认为，甲肇事逃逸，不救助的行为，甲的行为还成立不作为的故意杀人罪，在此张明楷教授认为过失的基本犯+故意的加重犯，这一观点很难让人接受。而且一般的不作为的故意杀人罪以故意杀人罪论处，处死刑、无期、或者10年以上有期徒刑，而交通肇事后不作为的故意杀人罪处7年以上有期徒刑，罪刑上不均衡。

【问】甲想杀仇人乙，向乙开枪打中乙大腿，后甲对乙连开5枪均未打中，甲由于气愤丢下枪走了。 对于甲的行为如何认定。

答：在区分未遂和中止，在理论上存在三种观点：

①主观说，在行为人看来，客观障碍完全不存在，要继续实施犯罪完全可行，但基于本人的意愿放弃犯罪的是中止。客观障碍实际上不存在，但行为人误以为存在的，而停止犯罪，是未遂。

②限定主观说，只有基于悔悟、同情等感情、动机而放弃犯罪的，才是中止，此外都是未遂。

③客观说，根据社会的一般观念对没有既遂的原因进行客观评价，即一般人认为此种情况下不会放弃犯罪，而行为人放弃的是中止，如果一般人认为在当时情景下已经无法继续犯罪的，行为人也放弃犯罪的是未遂。

根据以上三种学说，可能会得出不同结论，也可能会得出相同结论，就本案例来讲，个人更倾向于主观说，因为甲主观上已经觉得自己不可能再杀死乙了，属于欲达目的而不能，成立未遂。

【问】提供被告提供借条复印件不应该是被告主张法律关系变更承担举证责任，属于本证吗?

答：本证是负担证明责任一方提供的用于证明其主张的事实为真实的证据;反证是不负证明责任的一方提出的用于证明对方主张的事实不真实的证据。本案中存在两个待证事实：一是战某向牟某借款的事实;二是牟某向战某借款事实。战某提供牟某书写的借条复印件可以证明牟某向战某借款的事实。但是该证据与战某向牟某借款事情无关，当然不符合证据关联性的要求，对牟某主张战某借款的事实而言，该借条不能成为证据。

【问】乡镇可以制定法律规范的法律依据是什么?

答：①法律规范，是国家制定或认可的关于人们如何行为的命令、允许和禁止的一种规范。

②立法法第72条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。 设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。”可见，乡镇不能制定地方性法规。

立法法第7条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”立法法第65条规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。”立法法第80条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。” 可见，乡镇不满足制定法律、行政法规或规章的制定主体资格，因而也不能制定法律、行政法规和规章。

③乡镇可以制定的是规范性文件，具有国家强制力。比如《辽阳市行政机关制发规范性文件程序规定》第4条规定：“下列行政机关有权制定规范性文件：(一)市、县(市)区、乡(镇)人民政府;(二)市、县(市)区人民政府工作部门;(三)法律、法规授权可以制定规范性文件的组织。”

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