法律职业资格考试答疑精选(十七)

2020年国家法律职业资格证书领取已全面开启，您可以使用环球网校提供的“ 免费预约短信提醒”功能，及时获取2020年国家法律职业资格考试的各种信息，届时都会提前短信通知，非常方便。

法律职业资格考试答疑精选(十七)

【核心提示：债权人的代为撤销权】

问：甲对乙和丙分别负有债务到期未能清偿，丁对甲负有一笔到期债务亦未能清偿，后甲私下与乙约定，将自己对丁享有的债权折价转让给乙用以部分清偿甲对乙的债务。丙得知后是否有权以债权转让折价，损害自己债权为由，申请撤销前述债权转让?

答：如果符合撤销权的构成要件的，丙可以行使撤销权。1.债权合法、有效;2.债务人负担债务后，事实的财产行为损害债权人的债权;3.若债务人的行为是有偿行为，需要债务人、受益人或受让人恶意。不合理低价之转让价格达不到交易时交易地的指导价或市场交易价70%.

【核心提示：片面的共同正犯】

问：甲正在举枪杀丙，乙看见了甲，后乙在甲不知情的情况下与甲同时开枪，丙中弹身亡，但不能查明丙是被谁击中的，甲能评价为片面的共同正犯吗?片面的共犯成立条件是什么?

答：本案中不能查明乙的行为与丙的死亡具有物理的因果性，而且甲不知情，不能肯定乙的行为强化了甲的杀人心理，故不能肯定乙的行为与丙的死亡具有心理上的因果性，乙不成立片面的共同正犯，只能认定乙成立故意杀人未遂。片面共犯就是参与同一犯罪的人，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。

【核心提示：如何认定违法】

问：违法构成的四要件与违法有责二分分别是什么?现在的主流观点是什么?

答：四要件说指的是在判断一个行为是否是犯罪行为时，从主体、主观、客体、客观四个方面来认定，是零散的判断，不能很好的解决共犯问题。两阶层学说是从不法层面和有责层面两个层面来分析犯罪，根据行为主体、对象、危害行为、危害结果、因果关系来确定行为的违法性，再通过年龄、责任、期待可能性和违法性认识可能性来确定是否要承担责任的问题。现在两阶层学说更能解决刑法中的大部分问题，属于法考的主流观点。

【核心提示：共同犯罪】

问：女大学生甲与同宿舍的乙关系不融洽，甲为报复乙，甲找到丙，指使丙强奸乙，某深夜，丙潜入甲乙的宿舍，乙当晚因故外出未在宿舍，丙误将甲当作乙进行了强奸。请教：丙构成强奸罪既遂，甲是不是构成强奸罪未遂? 麻烦老师，谢谢!

答：这里是存在观点分歧的，一种观点认为：丙属于对象错误，成立强奸既遂没问题，但是甲最终是被强奸的，这时甲不能成立针对自己强奸的教唆。另一种观点认为：可以肯定的是，正犯属于对象错误，成立强奸既遂，教唆犯甲属于打击错误。对于甲的定性，有三种不同观点：强奸既遂、强奸未遂、无罪。在打击错误的情况下，应按法定符合说，故甲成立强奸既遂。易言之，甲既是强奸罪的教唆者也是受害者，二者并不矛盾完全可以并存。前者是针对正犯而言，毕竟正犯的强奸行为与甲的教唆行为之间具有心理的因果关系。后者是针对甲自身性的法益而言。不能认为“既然甲教唆别的男人强奸了，你自己的性法益就不受保护了，就可以被强奸”，这是荒唐的。

【核心提示：第三人】

问：第三人需不需要通知当共同原告，还有是应当还是可以通知第三人有点晕，是不是这样的? 1，如果说必要共同诉讼，则是应当通知做共同原告，他不同意的应当列为第三人。 2，如果是普通共同诉讼，则不需要通知作为共同原告，是可以列为第三人。

答：您的理解是正确的。如果是必要共同诉讼，是应当通知追加为共同原告，不同意的应当通知列为第三人;如果是普通共同诉讼，不需要追加共同原告，是可以通知列为第三人。另外，并不是所有的必要共同诉讼中都存在共同原告的情形，比如，行政裁决中，其对象为民事纠纷，主体为双方当事人，在双方当事人中，一方起诉，一方没有起诉，没有起诉一方为第三人，此时属于互为第三人的情形，不存在共同原告的问题。

【核心提示：贪污罪的定罪数额】

问：贪污罪的定罪数额是否3万元，如果贪污不足三万元，是无罪还是贪污罪未遂，即贪污罪的3万元是定罪数额还是既遂数额?

答：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有了公私财物，就认定既遂，认定既遂与否与数额无关，这里的3万等是起刑点，，贪污3万元以上便可认定数额较大，，处三年以下有期徒刑或者拘役并处罚金。

2020年国家法律职业资格证书领取已全面开启，您可以使用环球网校提供的“ 免费预约短信提醒”功能，及时获取2020年国家法律职业资格考试的各种信息，届时都会提前短信通知，非常方便。

本文内容为《法律职业资格考试答疑精选(十七)》想要了解更多2020年法律职业资格考试报考指南相关信息，请关注环球网校国家法律职业资格考试频道!我们将为您提供官方资讯，及时掌握考试动态。