法律职业资格考试答疑精选(二十)

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法律职业资格考试答疑精选(二十)

【核心提示：检察院撤诉的处理】

问：检察院撤诉，被害人是向上一级检察院申诉还是向该撤诉检察院复议?

答：对于撤回起诉的案件检察院应当在撤回起诉后30日内作出不起诉决定。需要重新侦查的，应当在作出不起诉决定后将案卷材料退回公安机关，建议公安机关重新侦查并书面说明理由。因此对于检察院撤诉的救济可以参照检察院不起诉的救济。第一被害人可以向上一级检察院申诉，第二被害人可以到法院去提起自诉。

【核心提示：流质契约】

问：让与担保中流质契约的那部分无效、可以举个例子吗?流质契约什么意思?流质契约无效，那是不是说让与担保中同样要清算。

答：《物权法》第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

第二百一十一条 质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

流质契约，指在债务履行期限届满之前，抵押人、出质人与债权人约定，债务人不履行到期债务时，抵押物、质押物即归债权人所有以抵债。让与担保是指在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。

例：甲把自己的汽车质押给乙，向乙借款40万。双方约定，利息5万元，还款期限是2019年5月1日，若甲到期不还本付息，5天后乙即取得汽车所有权。这个逾期5天后乙即取得汽车所有权的约定是无效的。

【核心提示：移送管辖】

问：像法院开庭审理过程中，原被告都没有对管辖权提出异议，那么法官能够自己裁定对案件无管辖权进行移送到有管辖权的法院吗?当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，此处的未应诉答辩指的是什么?

答：1.不能，2015年《民诉解释》第35条：“当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。”首先，像你说的这种情况，法院已经开庭审理了，在不违反专属管辖和级别管辖的情况下，那么就构成应诉管辖了，不能再移送管辖了。

2.应诉答辩只是当事人默认的一种外在形式，通过应诉答辩推定了被告对原告起诉法院管辖权的默认，即当事人是否就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉。

成立应诉管辖须同时满足三个条件：1、当事人未在答辩期内提出管辖权异议;2、当事人就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉;3、应诉管辖不得违反专属管辖和级别管辖的规定。

综上所述，如果当事人没有提出管辖权异议，就案件内容已经进行答辩了，且没有违反专属管辖和级别管辖那么就默认受理的这个法院通过应诉获得管辖权了。

【核心提示：预告登记】

问：如果一套房屋尚未封顶，可以办理在建工程抵押，也可以预告登记，可不可以又办理在建工程抵押，又办理预告登记?

答：房地产开发企业为筹集资金，常常在开发的过程中就进行预售，一般说来，在建工程抵押与商品房预售不能同时并存，也就是说，商品房预售时，开发企业应当与银行解除已设定的抵押关系，后签订预售合同，否则签订的预售合同是无效合同，购房人也将无法获得房屋的产权证。

【核心提示：案外人执行异议之诉】

问：针对一审判决所产生的案外人执行异议之诉的诉讼案件，原来的主审法官还可以再审这个案子么?

答：《民诉解释》第四十五条 在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。

发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。根据《民诉解释》第四十五条的规定，原审法官是不能再审这个案子的。

【核心提示：孳息与射幸孳息】

问：甲为单位购买节日用品，正值商场进行购物抽奖活动。甲用购物发票领取了奖券一张，并将其送给朋友乙，乙凭该券抽得摩托车一辆。后甲、甲的单位和乙就该摩托车的所有权发生争议。该摩托车应归谁所有?为什么?

答：根据民法一般原理，除法律另有规定或者当事人另有约定外，孳息归所有权人所有。摩托车属于奖券的孳息，因此关键在于判断该奖券的所有权人是谁。显然，甲属于无权处分单位财产，因此除非单位追认或者乙符合善意取得，否则该处分不发生效力，该奖券应当归单位所有。本题中甲的单位显然没有追认，同时乙属于无偿接受赠与行为，不符合善意取得的构成要件，因此乙不能取得该奖券的所有权，从而也不能取得奖券的孳息——摩托车。奖券的所有权归属于甲的单位，所以该奖券的孳息也属于甲的单位。

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