法律职业资格考试答疑精选(二十二)

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法律职业资格考试答疑精选(二十二)

【核心提示：鉴定意见VS书证】

问：请问医院的诊断报告为什么不能是鉴定意见，而是书证?

答：鉴定意见是专门机关聘请的具有鉴定人资质的鉴定人就专业问题进行的鉴定所做的意见。医院的诊断证明，第一，不是专门机关聘请;第二，医生不是鉴定人，所以不可能是鉴定意见。诊断证明是通过其内容来证明案件事实，因此是书证。

【核心提示：不动产多重买卖】

问：不动产多重买卖的规则是什么?

答：特殊动产：

第一层次：已交付的优先请求债务人实际履行;

第二层次：均未交付，已办理所有权转移登记的有权请求债务人实际履行;

第三层次：均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，合同成立在先的有权请求债务人实际履行。

普通动产：

第一层次：已交付的优先请求债务人实际履行;

第二层次：均未交付，先行支付价款的有权请求债务人实际履行;

第三层次：均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，合同成立在先的有权请求债务人实际履行。

【核心提示：限制减刑】

问：累犯或因杀人等暴力性犯罪被判处死缓的，法院“可以”限制减刑。限制完了，死缓转无期，不少于25年;死缓转25，不少于20.那我想问一下，既然是可以限制减刑，那也就是说也可以不限制减刑呢?不限制减刑的话，那死缓转无期，死缓转25之后是不是就该怎么减就怎么减?

答：是的，可以本身就是相对的，如果法院判处了限制减刑，则直接按照限制减刑的走，但是没有限制减刑的，则该怎么减刑怎么减刑，而且减刑的次数和年限也没有限制(但是要受原来的有期、拘役等的1/2，无期，13年限制)

【核心提示：被代理人的行为能力】

问：请问无民事行为能力人是否授权他人代理权?限制民事行为能力人如果授权他人代理权的范围超出了自己的民事行为能力的范围，其授权是否无效?如果该种情况有效那么代理人与第三人订立的合同是有效合同还是效能待定的合同?如果是效力待定的合同，由谁追认?

答：无民事行为能力人的授权行为无效。

限制民事行为能力人的授权行为，如果超出了能力范围，则应认定为是其依法不能独立订立的合同，效力待定。 代理人与第三人订立的合同效力取决于该代理人与第三人的合同行为是否有效力瑕疵，如果没有，那该合同是有效的;如果有，那就是可撤销或者效力待定或者无效合同。由限制民事行为能力人的法定代理人追认。

【核心提示：委托代理人的行为能力】

问：请问委托代理中，如果被代理人将代理权授予无民事行为能力人，是否该授权行为无效?另外如果是授予限制民事行为能力人，且该授权是属于该限制民事行为能力人不能独立实施的民事行为，那么该授权行为是否有效?如果前述两种情况有效那么该代理人与第三人签定的合同是否属于效力待定的合同?如果是效力待定的合同，那么由其法定代理人追认还是被代理人追认从而变为有效合同?

答：授予无民事行为能力人的行为无效。无民纯获利益的法律行为无效。

授权行为是有效的，因为法律效果归属于被代理人，由被代理人承受。属于限制行为能力人纯获利益的法律行为。

效力待定的合同，由被代理人追认从而变为有效合同。因为法律效果归属于被代理人，由被代理人承受。

【核心提示：对企业管理层的特殊追回权】

问：管理人对董事、监事、高管可以就利用职权获取的非正常收入应该追回，此处非正常收入包括绩效奖金、普遍拖欠职工工资情况下的工资性收入等。请问这些非正常收入是有时间要求的吗?比如法院受理破产案件前一定时间内?另外绩效工资包括哪些?平时说的岗位补贴、各种补助算吗?

答：(1)《破产法》第36条规定，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。因此，法律对于应当追回的非正常收入，非正常收入的取得时间并无要求。(2)《司法解释(二)》第24条第1款规定，债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形时，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权获取的以下收入，人民法院应当认定为企业破产法第三十六条规定的非正常收入：①绩效奖金;②普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入;③其他非正常收入。结合《破产法》的立法目的，岗位补贴和各种补助如果过分高于正常水平的话，也是算的。

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