2020司法考试备考考点:三国法之国家主权豁免

一、国家主权豁免

(一)国家主权豁免的概念

国家主权豁免，也称国家豁免、国家管辖豁免、国家及其财产的管辖豁免，是指根据国际主权和国家平等原则不接受他国管辖的特权。泛指一国不受他国立法、司法和行政管辖，一般仅指不受他国司法管辖，即除非经过一国同意，该国的行为和财产不得在外国法院被诉(管辖豁免)，其在外国的财产也不得被扣押和强制执行(执行豁免)。

(二)国家豁免的放弃

国家也可以自愿地对其某个方面或某种行为，放弃在外国法院的管辖豁免。这种放弃是国家的一种主权行为，必须是自愿、特定的，表现为：

(1)豁免的放弃可以分为明示放弃和默示放弃两种形式，明示的方式主要是指国家通过条约等明白的语言文字表达方式放弃豁免，明示放弃包括国际协定、书面合同、在法院发表声明或特定诉讼中提出书面函件。默示方式通常是指国家通过在外国法院的与特定诉讼直接有关的积极行为表示放弃豁免而接受外国法院的管辖，包括作为原告起诉、正式出庭应诉、提起反诉、作为利害关系人介入诉讼等，国家或其授权的代表为主张或重申国家的豁免权，对外国法院的管辖作出反应，出庭阐述立场，或要求外国法院宣布判决或裁决无效，以及沉默等都不构成豁免的默示放弃。

(2)国家在外国领土范围内从事商业行为本身不意味着豁免的放弃。

(3)把国家本身的活动和国有公司或企业的活动区别开来，认为国有公司或企业是具有独立法律人格的经济实体，不应享受豁免。

(4)放弃豁免是针对个案进行的，不能因在某一案件中放弃了豁免就视为在所有以后的案件中都放弃了豁免。

(5)国家对于管辖豁免的放弃，并不意味着对执行豁免的放弃。

(三)国家豁免的两个理论

诞生于19世纪末的限制豁免主义理论主张将国家行为分为商业行为(管理权行为，非主权行为)和非商业行为(统治权行为、主权行为)，认为国家的商业行为没有管辖豁免权。从而将传统上对国家一切行为和财产的豁免原则或主张称为绝对豁免主义。然而，2004年《国家及其财产管辖豁免公约》采取的是限制豁免主义立场，但该公约尚未生效，所以在国际社会就限制豁免达成有拘束力的条约，以明确和完善国家及其财产豁免的具体范围和规则之前，传统的绝对主权豁免原则仍然被认为是一项有效的国际习惯法规则。

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