2020司法考试刑诉知识点解析：证据和定案的根据有什么区别?

刑诉知识点：证据是用以证明案件事实的材料。而现实生活中，虽然有些材料和案件事实有关联，但却不符合刑事诉讼法的要求，因此不可以作为证据来使用。即这些材料没有证据能力(证据资格、法律资格)。只有具备证据能力的材料才可作为证据。但即便成为证据，也需要经过法院查证属实，才可以最后在判决书上成为认定案件事实的根据(论据)。就是说证据要有证明力(真实性、相关性)才可以成为定案的根据。

具体分析，这得从证据的属性说起。证据的属性，传统上说有证据的三性;近来我国的学者多推崇德国的两力说。

1、证据的三性

证据的三性是指证据的客观性，关联性和合法性。客观性即证据是客观存在的;关联性即证据要和待证事实之间存在关联，易言之，证据的存在使得待证事实的存在可能性增加或者减少;合法性是指证据的要满足刑事诉讼法的要求。

传统上的证据三属性理论缺陷在于：1.证据的客观性存在问题。证据不一定是客观的。比如言词证据，其实都是证言提供者的一面之词。当然具有主观性。当然，有学者称，所谓证据的客观性，是从证据的“存在论”角度来分析的。即证据是事实存在的，不是凭空想象的。这点来讲倒是无可厚非。2.证据的三性不能解决证据和定案根据之间的关系。既然证据是客观存在的，且有关联性和合法性，那法院的“举证、质证、认证”程序就没有存在的必要了。这实际上是“以审判为中心”，“庭审实质化”的司法改革所不能允许的。

2、证据的两力

由于证据的三性理论存在各种缺陷，我国学者将目光投向了来自德国的理论“证据的两力”，即证据的证据能力和证明力。

证据能力即证据的资格。如果没有证据能力，一个材料即便与事实相关，也不能成为证据;证明力即证明价值，证据价值。也就是证据的真实性、与事实之间的关联性。事实上，证据与待证事实之间的关联性越大，其证明价值越高。

刑诉知识点“”证据能力和证明力好比两个台阶或者阶层。现实材料迈过证据能力的台阶，就有了证据资格，因此就成为了证据;证据迈过第证明力的台阶，有真实性和相关性，就可以成为定案的根据。只是后面这一步，是否迈过证明力的台阶，需要经过法院依法质证、认证的程序。《刑事诉讼法》第五十条第二款规定“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”结合前文《高法解释》第六十三条的规定可知，证据需经“法院查证属实”，才可成为定案的根据。这里面的查证，主要是从真实性和关联性的角度进行查证，也叫证据的审查判断。

举个例子，犯罪嫌疑人说我杀人了，这属于犯罪嫌疑人的供述，是证据的一种。但如果存在刑讯逼供的可能，法院经过非法证据排除程序，就可以排除这个证据。也就是说，这种材料根本不能作为证据，也不可以被举证质证。但如果法院经过非法证据排除调查，认为不存在刑讯逼供。则此供述就可以作为证据来使用，但不一定能够成为定案的根据。如果在开庭后的法庭调查阶段，辩护律师提出质证意见认为，此供述笔录根本没有经过被告人的核对，则此证据因为真实性存在疑问(缺乏证明力)，而不得作为定案的根据。简言之，此供述已是证据，但缺乏证明力未被法院认证，故不得作为定案的根据。

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