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2021年法考客观题考试卷二真题及答案解析
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主观题练习题——关于个体工商户条例的材料简答题：
材料简答题
2015年2月5日,鸿润超市向被告甲市市场监督管理局提交个体工商户变更登记申请书，申请在原个体工商户营业执照核准的经营范围内增加蔬菜零售项目，并提供了相关变更登记所需材料。2015 年2月6日，市监局对申请材料进行了审查，并赴超市经营场所实地调查核实,根据现场笔录和证人证言，认定鸿润超市经营场所距A农贸市场不足200米。市监局认为鸿润超市的申请不符合甲市政府制定的《甲市菜市场建设规范》(甲政办发[2012]29号)中菜市场周边200米范围内不得设置与菜市场经营类同的农副产品经销网点”的规定,遂于2015年2月16日作出了个体工商户登记驳回通知书，决定对鸿润超市的变更申请不予登记。鸿润超市对登记驳回通知书不服，诉至法院，并要求法院审查甲市政府制定的《甲市菜市场建设规范》。在诉讼中，市监局向法院提交了现场照片，以证明鸿润超市经营场所距A农贸市场不足200米。
[关联材料]
《个体工商户条例》(国务院制定)
第4条国家对个体工商户实行市场平等准入、公平待遇的原则。
申请办理个体工商户登记，申请登记的经营范围不属于法律、行政法规禁止进入的行业的,登记机关应当依法予以登记。
《标准化菜市场设置与管理规范》(商务部制定)
有关场地环境之选址要求以菜市场外墙为界.直线距离1公里以内,无有毒有害等污染源,无生产或贮存易燃、易爆、有毒等危险品的场所。
问题:
1.个体工商户变更登记的法律性质是什么?
2.《甲市菜市场建设规范》的性质是什么?法院应当如何适用?
3.鸿润超市是否有权要求法院审查《甲市菜市场建设规范》?
4.如何确定本案的级别管辖?
5.《甲市菜市场建设规范》是否合法?法院应当如何处理?
6.市监局向法院提交的现场照片，可否作为证明鸿润超市经营场所距A农贸市场不足200米的证据?
7.本案应当如何判决?
参考答案：
1、对变更登记的性质认识不尽统一，有两种主流看法。一种认为， 应当属于行政许可，因为变更登记的事项依法需要经过主管部门批准方可生效，未经核准变更登记，不得擅自变更登记事项:另一种观点认为属于行政确认，因为变更不影响个体工商户的民商事主体资格问题，只是依法对民事权利的确定和认可。
2、从文件编号甲政办发[2012]29号可以判断，《甲 市菜市场建设规范》是其他规范性文件，在行政诉讼中不属于法院应当依据或者参照适用的规范，但可以作为证明被诉行政行为合法的事实依据之一。
3、有权。根据《行政诉讼法》第53条规定:公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。
前款规定的规范性文件不含规章。《甲市菜市场建设规范》的性质为规章以外的其他规范性文件，也是作出“登记驳回通知书"的法律依据，属于在提起行政诉讼时可以一并要求附带性审查的文件。
4、虽然本案原告一并请求 审查市政府制定的《甲市菜市场建设规范》，但《行政诉讼法司法解释》第145条规定:“公民，法人或者其他组织在对行政行为提起诉讼时-并请求对所依据的规范性文件审查的，由行政行为案件管辖法院-并审查"。 可见，本案并不是由《甲市菜市场建设规范》的制定机关决定管辖法院，应该由具体行政行为作出者市监局决定。县以上政府和国务院部门为被告时管辖法院为中院.但本题既然由市市监局决定管辖法院,那么，应当由基层法院管辖。
5. (1)违法。意图从事蔬菜零售项目的鸿润超市不属于《标准化菜市场设置与管理规范》规定的有毒有害等污染源，或生产或贮存易燃、易爆、有毒等危险品的场所，所以，《甲 市菜市场建设规范》关于菜市场周边200米范围内不得设置与菜市场经营类同的农副产品经销网点”的规定，违反《个体工商户条例》关于对个体工商户实行的市场平等准入、公平待遇的原则。
(2)第一，《甲市菜市场建设规范》不作为法院认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。第二，作出生效裁判的法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议。第三,法院可以抄送制定机关的同级政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。
6.不能。根据《行政诉讼证据若干问题的规定》，被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据,市监局作出不予登记决定时只根据了现场笔录和证人证言，并未根据现场照片，所以，现场照片不能作为认定不予登记行为合法的依据。
7.本案对变更申请不予登记行为的法律依据违法，法院应当撤销被告作出的个体工商户登记驳回通知书，对鸿润超市的申请重新作出登记。
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