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2021年法考主观题考前模拟练习(12月16日)
习题：
杨之元开设古玩店，因收购藏品等所需巨额周转资金，即以号称“镇店之宝”的一块雕有观音图像的翡翠(下称翡翠观音)作为抵押物，向胜洋小额贷款公司(简称胜洋公司)贷款200万元，但翡翠观音仍然置于杨之元店里。后，古玩店经营不佳，进入亏损状态，无力如期偿还贷款。胜洋公司遂向法院起诉杨之元。
法院经过审理，确认抵押贷款合同有效，杨之元确实无力还贷，遂判决翡翠观音归胜洋公司所有，以抵偿200万元贷款及利息。判决生效后，杨之元未在期限内履行该判决。胜洋公司遂向法院申请强制执行。
在执行过程中，案外人商玉良向法院提出执行异议，声称该翡翠观音属于自己，杨之元无权抵押。并称：当初杨之元开设古玩店，需要有“镇店之宝”装点门面，经杨之元再三请求，商玉良才将自己的翡翠观音借其使用半年(杨之元为此还支付了6万元的借用费)，并约定杨之元不得处分该翡翠观音，如造成损失，商玉良有权索赔。
法院经审查，认为商玉良提出的执行异议所提出的事实没有充分的证据，遂裁定驳回商玉良的异议。
问题：
1.执行异议被裁定驳回后，商玉良是否可以提出执行异议之诉?为什么?
2.如商玉良认为作为法院执行根据的判决有错，可以采取哪两种途径保护自己的合法权益?
3.与第2问“两种途径”相关的两种民事诉讼制度(或程序)在适用程序上有何特点?
4.商玉良可否同时采用上述两种制度(或程序)维护自己的权益?为什么?
参考答案：
1. 商玉良不可以提出执行异议之诉。根据《民事诉讼法》第227条规定，案外人、当 事人对法院作出的裁定不服的，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院起诉。本案中，商玉良主张的翡翠观音是属于自己所有，故法院将用以抵偿杨之元的债务的判决是错误的，因此应当依法申请再审，而不能提起执行异议之诉。
2.商玉良可以对原生效判决提起第三人撤销之诉或者申请再审。第一条途径：本案中， 商玉良对原诉讼中的诉讼标的享有独立的请求权，有权作为有独立请求权的第三人参加诉讼，但是由于不可归责于本人的事由未参加诉讼，直至执行程序中才知道翡翠观音的所有权受到侵害，因此，可以提起第三人撤销之诉。第二条途径：以案外人身份申请再审，理由同题目一。
3.(1)第三人撤销之诉在适用上的特点：
①诉讼主体：有权提起第三人撤销之诉的须是当事人以外的第三人，该第三人应当具备诉的利益，即其民事权益受到了原案判决书的损害。商玉良是原告，杨之元和胜洋公司是被告。
②诉讼客体：损害了第三人民事权益的发生法律效力的判决书。
③提起诉讼的期限、条件与受理法院：期限是自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起 6 个月内。条件为：因不能归责于本人的事由未参加诉讼;发生法律效力的判决的全部或者部分内容错误;判决书内容错误，损害其民事权益。受诉法院为作出生效判决的法院。
(2)案外人申请再审程序的特点：
①适用一审程序进行再审的，得追加案外人为当事人;适用二审程序进行再审的，可以进行调解，调解不成的，应撤销原判决，发回重审，并在重审中追加案外人为当事人。
②其它程序内容与通常的再审程序基本相同。
(《民事诉讼法》第56条第3款，《民诉法解释》第292条、第422条)
4. 商玉良不可以同时采用上述两种制度(或程序)维护自己的权益。
根据《民事诉讼法解释》第303条第一款规定，第三人提起撤销之诉后，未中止生效 判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。因此在本案中，如果商玉良提起第三人撤销之诉，那只能继续通过第三人撤销之诉解决纠纷，不能申请再审。
同时，根据本条第二款规定，案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。因此在本案中，若商玉良在执行 中提出案外人执行标的的异议，则被法院裁定驳回后，应当申请再审，不能提起第三人撤销之诉。
实质上，对于案外人商玉良(同时也是原案第三人)而言，提起第三人撤销之诉与作为案外人申请再审显然属于两种竞合的救济途径，两者所保护的权益应为殊途同归，只能选择其一适用。
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