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第七章 公共管理的法律基础
一、公共管理同法律之间的关系
(一)公共权力与法律
公共权力具有推动公共利益实现的强制性和强大力量，但也有被滥用和侵害公民权益的可能性，这种双重性就引发了公共权力如何约束的问题。将公共权力列入法律裁判的范畴，强调法律对政府行政权力的规范和约束，是现代公共管理的重要特点。这有赖于在宪法上明确划定政府权力与公民权利各自的界限，确定公共权力的运行边界，并把其目的限定于实现公民的权利和自由。
(二)公共利益与法律
现代公共管理的根本目标是更有效地提供公共物品和公共服务，促进公共利益的最大化。如何保障公共管理者不偏离其根本目标、以权谋私，而是致力于促进社会公共利益的实现，这需要法律加以保障。
(三)公共管理与法治
公共管理走向法治化是现代政府管理方式的重大变革，更是现代政府管理模式的深刻革命。建设法治国家，首先要建立法治政府，把公共管理纳入法制化的渠道，通过预先制定的规则来划分政府和个人的权利范围，建立决策和解决纠纷的程序。
二、公共行政学的三种主要研究途径(美国著名公共行政学者罗森布鲁姆)
1、管理途径：从组织结构和功能、组织程序和技术，以及组织效率和产出的角度来理解公共行政。
2、政治途径：强调公共部门的政治特性，如参与、责任、权力和公共利益等。
3、法律途径：将公共行政视为法律在具体环境中的应用和实施，赋予公共行政法治和裁决的主题。
A、公共管理法律途径的核心价值：
①正当法律程序 ②个人应享有的实质权利和法律的平等保护 ③维护社会公平。
B、公共管理法律途径的主要内容：
①强调宪法层面的公正、程序、权利和平等价值;
②把公共组织视为一种能够通过公正的抗辩程序来解决争端的结构形式;
③注重建立明确的公共管理行为准则和监督机制;
④把公共管理的对象看作完整和独立的个体，关心个人宪法权利和法律权利的保障;
⑤重视公共管理结果的合理性，不仅要求公共管理毛糙的主体和程序合法，还要求有利于保护公共管理相对人的合法权益。
三、公共管理同宪法、行政法和行政组织法的关系
1、宪法的作用主要是确立国家制度和社会制度的基本原则，规定政权组织以及公民的基本权利和义务。公共管理是宪法的具体运用，在某种程度上，公共管理的根本目的是追求宪法所确立的价值。
宪法与公共管理两者之间的关系问题，本质上是关于政府的“多数决定”的权力如何进行自我约束，以及近现代法治主义如何在公共管理领域适用，公共治理以何种结构和方式维护公民权利和公共权益的问题
宪法和有关法律规定，国家行政机关的行政领导干部，必须由各级人民代表大会选举或者由它的常务委员会任何。地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法规定，地方各级人大及其常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令。
2、行政法是宪法精神如何具体化到行政管理运作过程中的问题，是关于法治主义在行政领域中应该如何适用以及以什么方式来实现的问题。行政法的一个基本使命，就是在公共管理行为的有效和有限之间达成适当的平衡，既保障政府的积极协调和干预功能，又限制政府的越权或滥权行为，最终达成行政的法治化。
①无法律即无行政：自由资本主义时期出于对经济自由的渴求和对封建暴政的反思，人们认为政府应该扮演有限和基本上是消极的角色。这时行政法的存在目的在于限制政府权力，最大化地保护公民免受政府行为的侵害。
②行政国家与行政法：近代社会经济的迅猛发展，要求政府通过积极的干预来市声经济和社会秩序，导致了行政国家的出现以及行政裁量权的扩张。这时的行政法其存在的目的从消极限制政府权力转变到承认行政权扩张，寻求新的方式和途径积极控制行政权。
③行政法治与行政法：行政法的一个基本使命，就是在公共管理行为的有效和有限之间达成适当的平衡，既保障政府的积极协调和干预功能，又限制政府的越权或滥权行为，最终达成行政的法治化。
3、行政组织法是规范行政组织、控制行政组织的法。行政组织法主要涉及行政机关的设置、性质、隶属关系、职责权限、任职期限、工作原则以及职务设置等内容。
行政组织法的内容：①行政的基本组织制度②行政权的设置和分配③中央行政组织的设置④地方行政组织的设置⑤其他行政组织法律制度等。
四、公共管理与私法关系的融合
私法以抑制和解决社会成员相互冲突为已任的规则，即社会生活的正当行为规则。
公法促使公共管理组织恰当、有效履行其职能，防止政府把权力用于排他主义目的的规则。
私法引入公共管理的意义：使得公共管理的法律基础出现了新的主题和趋向。
①把平等对立、谈判协商、等价有偿、恢复补偿等私法手段引入公共管理领域中;
②对于需要行政控制的领域，由逐项行政许可和收费变为控制总量之后的许可证交易;
③公营事业的民营化。
合约型政府通过签约外包和政府内部合约制的有机结合或综合运用，而形成的现代公共治理模式。它意味着政府的主要协调机制从公法机制向私法机制变迁，治理方式由以权威为基础向以合约为基础转变。
五、行政立法
行政立法特定的行政机关根据法定权限并按法定程序，制定和发面行政法规和行政规章的活动。
1、特征：
①行政立法的主体是行政机关;②行政立法必须严格限定在法定的权限范围之内;
③行政立法的对象具有普遍性;④行政立法行为具有不可诉性。
2、种类：
①一般授权立法和特别授权立法;②中央行政立法和地方行政立法;
③执行性立法、补充性立法、自主性立和试验性立法。
一般授权立法是行政机关直接按照宪法和组织法规定上的职权制定行政法规和行政规章的活动;特别授权立法是依特定法律、法规授权或国家权力机关和上级行政机关通过专门决议的委托，制定规范性文件的行为。
3、原则：依法立法原则;程序和民主原则;实事求是原则;加强管理与增进权益相协调原则。
监督的内容：选举、决定上、罢免政府机关的主要领导人等。
监督方式：权力机关的监督;行政主体自身的监督;司法机关的监督。
立法监督是指国家立法机关(在我国即各级人民代表大会)依照宪法对国家行政机关所实施的监督。
六、行政立法与权力机关立法的区别
①立法主体不同。权力机关立法的主体是一定级别的人民代表大会及其常委会，行政立法的主体是有权的行政机关。
②立法规范的内容不同。国家权力机关的立法与行政立法有其各自的调整范围。权力机关立法所调整的，通常是有关国家政治、经济、文化生活中的基本制度和重大问题，而行政立法的内容通常是有关国家政治、经济、文化事务中的具体管理问题。
③立法的效力不同。国家权力机关的立法效力高于行政立法。
④立法的程序不同。国家权力机关的立法要遵循宪法规定的严格立法程序，比行政立法更为正规、严格，更注重民主。行政机关的行政立法行为遵循特定行政法规和规章的程序，一般较简便、灵活，更注重效率。
七、行政执法
行政执法是行政主体在行政管理过程中执行法律、法规活动的统称。
广义的行政执法：相对于立法和司法而言，行政执法是指行政机关对法律的执行与实施。
狭义的行政执法：对于行政立法和行政司法而言，行政执法是指特定行政主体依法对行政相对人采取的直接影响其权利义务，或者对相对人权利的行使和义务履行情况进行监督检察的具体行政行为。
行政执法主要有以单方命令为特征的具体行政行为(如行政强制、行政处罚、行政许可等)以及以双方协商为特征的行政契约(合同)。
1、特征：
①系统性。行政执法是一项社会系统工程，对社会经济生活的方方面面都进行和干预。
②职权性。行政执法是行政机关行使行政权，履行行政职责并具有法律单方的行政管理行为，是政府实施职能，发挥干预作用的体现。
③应时性。行政执法根据社会经济的发展态势，乃至日常突发行为来有效行使，它强调及时性，对瞬息万变的局面进行掌控。
④外部性。行政执法是行政机关对外实行管理的具体行政行为，其对象是作为行政管理相对人的公民、法人和其他组织，行政机关的内部管理行为不属于行政执法行为。
2、原则：
①合法性原则。指行政执法权的存在和行使必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触。
②合理性原则。行政机关及其工作人在行使行政执法权时，要按照法律精神和公共利益理念进行执法，即在法律明示授权或消极默许的范围内，基于公平、合理和政议的行政目的而做出具体行政行为。
③平等原则。法律面前人人平等原则是宪法和行政法的一个基本原则，也是行政执法过程必须加以贯彻的重要原则。
④责任原则。行政执法是一项具有法律单方的政府职责行为，不得随意更改、选择或放弃，行政机关及其工作人员必须根据其职责和权限，来有效回应社会经济发展过程中所出现的复杂形势。
⑤公开原则。行政主体在实施行政执法行为时，除涉及国家机密、商业秘密或个人隐私外，应当把执法的依据、过程和决定一律向行政相对人和社会公开。
八、行政执法责任制
行政执法责任制为了促使执法主体权责统一、责任明晰，依据法定职责和执法标准，对其实施评议考核与责任追究的行政法律制度。行政执法责任制的核心是通过明确政府机关法定行政执法职责，健全行政执法评议考核体系，落实行政责任追究机制，实现规范行政执法行为的目的。
1、责任制的主要内容
①界定行政执法职责;
②规范行政执法程序;
③健全行政执法评议考核机制;
④追究行政执法责任。
2、推行行政执法责任制的重要意义
①可以促进科学、民主、依法执政;
②规范政府行为，完善行政执法程序;
③提高行政效率，逐步建立和健全监督约束机制。
3、如何推进行政执法责任制的落实
①清理行政执法主体，明确执法依据和执法权限，切实减少行政机关在执法活动中的推诿扯皮现象，努力提高行政效能;
②确定执法岗位，分解执法职责，严密执法程序，细化执行标准，切实改变过去那种执法岗位不清、职责不明、相互扯皮、揽功诿过的现象;
③架构执法考评体系，突出执法效能评估，完善行政责任追究机制，将行政职权的行使与执法人员的年度考核奖惩紧密挂钩。
七、行政司法
行政司法行政机关根据法律的授权，按照准司法程序审理和裁处有关争议或纠纷，以影响当事人之间的权利、义务关系，从而具有相应法律效力的特殊具体行政行为。
1、特征：
①享有行政司法权的主体只能是经法律、法规授权的行政机关或其他组织;
②行政司法是法定行政机关或其他组织对已经发生的行政争议或特定的民事纠纷做出裁决的行为;
③行政司法行为调整的对象是一定范围和行政争议，以及与行政管理职权相关的特定民事纠纷;
④行政司法应当遵循特定的程序，不能照搬人民法院的司法程序，应兼顾行政效率与司法公正两方面的要求;
⑤表面上看行政司法行为具有司法性，但究其实质，它是一种具体行政行为。
2、行政司法的内容：
①行政复议制度 行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并做出行政复议决定的一种法制制度。
②行政听证制度 行政机关在行使行政权做出影响行政相对人权利义务的决定前，通过准司法程序(提出要求、受理、回避、辩论、质证、最后作出决定)来听取利害关系人意见的程序性法律制度。
③行政裁决制度 行政机关根据法律的明确授权，以消极第三者的身份充当纠纷裁决人，对平等主体之间与行政管理相关的民事纠纷进行裁断的法律制度。
3、行政司法的原则：
①合法性原则：要求行政司法的主体、权限、程序和形式符合法律的规范和要求。
②公平、公正原则：要求行政司法行为要以公平、公正为其价值目标和行为准则。
③效率原则：能够高效、快速地解决纠纷。
④程序适度原则：设定比普通行政程序更为严格、合理的程序。
⑤司法终局原则：当事人对行政司法裁决结果仍不服的，有权依法向人民法院提起行政诉讼，以寻求司法为最终裁判。
八、法治政府
法治政府 是具有“法律性”的法律意义上的政府，是严格按照法定权限和程序行使权力，履行职责、接受监督的政府。这个定义提示了法律对政府的影响，以及政府同法律之间的关系。一方面，政府的权力运行要接受法律规则的制约，另一方面也要求政府依照法律来进行社会的管理和规范
1、法治政府的必要性
①是法治国家的基本要求;
②是市场经济的运行基石;
③是实现社会公共利益的保障。
2、法治政府的体现：合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信和权责统一。
3、建设法治政府的五个基本目标：
①就依法行政体制而言，权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制基本建立。
②就依法行政主体而言，行政机关工作人员特别是各级领导干部依法行政的观念得到巩固，形成一种尊重法律、崇尚法律和遵守法律的法治氛围。
③就行政法律制度建设而言，政府提出法律方案、地方性法规草案，制定行政法规、规章和规范性文件等，能够符合宪法与法律规定的权限和程序，能够充分反映客观规律和广大人民的根本利益。
④就法律实施和行政决策而言，法律、法规、规章能够得到全面、正确实施，法制统一，违法行为得到及时纠正、制裁。
⑤就权力监督和纠纷化解而言，行政权力与责任紧密挂钩、与行政权力主体利益彻底脱钩，行政监督制度和机制完善，政府的层级监督和专门监督有力，行政监督效能很高。
九、行政管理的法制化内容：
1、行政法治意识的培养。①法律至上意识 ②服务意识 ③责任意识
2、行政管理组织的法制化。
3、行政管理职权的法制化。
4、行政管理程序的法制化。①行政管理程序 ②行政组织程序 ③行政诉讼程序
十、我国行政管理法制化的发展进程
真正意义上的法治进程实际上发端于20世纪90年代初期。党的十五大确立了依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略，1999年的九届全国人大二次会议将其载入宪法。作为依法治国的重要组成部分，依法行政、建设法治政府也取得了明显进展。我国法治政府建设的历程和成果主要有：
①建设法治政府，确立依法治国的总体方略;提高广大干部和群众的法律意识和法制观念;加强立法，要求各级政府都要严格依法办事。
②建设责任政府，制定《行政诉讼法》和《国家赔偿法》。《行政诉讼法》正式确立了“民告官”的行政诉讼制度，使政府不再拥有独立于法律之外的特权，而必须向法律负责。此外，《国家赔偿法》保障了公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权。
③建设有限政府，制定《行政处罚法》和《行政许可法》。《行政处罚法》较好地解决了对行政行为的程序制约问题，体现了行政管理程序的法制化。《行政许可法》对许可设置的条件、原则和程序做出了统一规定，促进政府管制领域的缩减和法制化。
④建设廉洁政府，制定行政监察法和公务员法。行政监察制度和国家审计制度，对行政行为和公共财政资源进行监督，防治权力的滥用和腐败。《公务员法》的颁布和实施，保障和维护了公务员的合法权益，并促使公务员正确行使职权。
⑤建立高效政府，改革行政方式，引入私法机制。行政管理方式已经从单一的控制和命令方式，逐渐向柔性、弹性和协调方向发展。此外，不少属于私法范畴的管理方式，如合同承包、代理、绩效合同、聘任制等，已经在政府采购、医疗卫生、公共教育与效能等公共领域进行尝试和运用。
⑥建设服务政府，确立依赖保护原则和以人为本原则。信赖保护原则是指行政行为不得变化无常，不得溯及既往;行政行为必须出于真实的目的和意图，必须信守诺言不得出尔反尔。以人为本原则是指行政行为必须最大限度地维护人的尊严、价值和权益，为民众提供便捷和优质的服务。
信赖保护原则体现了行政行为的亲民性和服务性。